Начало см. ниже.

Статья 93. Истребование документов

1. Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

2. Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Не допускается требование нотариального удостоверения копий документов, представляемых в налоговый орган (должностному лицу), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов.

3. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

4. Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

Статья 94. Выемка документов и предметов

1. Выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.
Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.
2. Не допускается производство выемки документов и предметов в ночное время.
3. Выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. В необходимых случаях для участия в производстве выемки приглашается специалист.
До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности.
4. Должностное лицо налогового органа предлагает лицу, у которого производится выемка документов и предметов, добровольно выдать их, а в случае отказа производит выемку принудительно.
При отказе лица, у которого производится выемка, вскрыть помещения или иные места, где могут находиться подлежащие выемке документы и предметы, должностное лицо налогового органа вправе сделать это самостоятельно, избегая причинения не вызываемых необходимостью повреждений запоров, дверей и других предметов.
5. Не подлежат изъятию документы и предметы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки.
6. О производстве выемки изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 настоящего Кодекса и настоящей статьей.
7. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.
8. В случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

(в ред. Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ)

9. Все изымаемые документы и предметы предъявляются понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки, и в случае необходимости упаковываются на месте выемки.
10. Копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты.

Необходимо обратить внимание на следующее:

истребованные документы налогоплательщик обязан передать налоговым органам в виде надлежащим образом заверенных (в том числе и самим налогоплательщиком) копий документов;
при выемке документов налоговыми органами изымаются надлежащим образом заверенные (в том числе и самим налогоплательщиком) копии документов;
при изъятии документов налоговые органы изымают подлинники документов, оставляя при этом налогоплательщику копии, заверенные уполномоченным лицом налогового органа.

Однако, на практике налоговые органы часто принимают у налогоплательщиков подлинники истребованных документов, не оформляя данное действие должным образом.
Так вот, если вы передали в налоговый орган, а налоговый орган у вас принял подлинники документов, то в силу ст.94 НК РФ налоговый орган произвел ИЗЪЯТИЕ документов. А, следовательно, он должен произвести все действия, предусмотренные на этот случай в ст.94 НК РФ. Если налоговый орган эти действия не исполнил, то изъятые им документы не могут быть положены в основу доказательства вины налогоплательщика, т.к. получены с нарушением закона.
Ссылка налоговых органов на то, что налогоплательщик якобы добровольно передали налоговому органу подлинные документы, и поэтому не было произведено оформление этого действия в порядке ст.94 НК РФ беспочвенна, т.к. подлинные документы налоговый орган может только ИЗЪЯТЬ в установленном законом порядке.

15. Некоторые налоговые инспекторы при проверке тетради (книги) учёта индивидуального предпринимателя требуют ежедневного выведения ассортиментного остатка товара (т.е. требуют, чтобы предприниматель ежедневно указывал в тетради остаток каждого в отдельности вида товара). Такие требования сотрудников ГНИ неправомерны.
В торговле ведётся непрерывный суммарный учёт товаров, а не количественный. Отчёт в торговле составляется с учётом стоимости товаров, реализация выражается в денежном выражении (выручка) (для этого, например, у предприятий и индивидуальных предпринимателей, применяющих ККМ, существует кассовая книга или кассовый журнал) и остаток выводится в денежном выражении.
Для установления остатка в количественном выражении проводится инвентаризация (учет) товаров. В соответствии со ст.4 закона РФ "О бухгалтерском учете" индивидуальные предприниматели обязаны вести бухгалтерский учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством РФ. В то же время п.65 Инструкции ГНС "По применению закона Российской Федерации "О подоходном налоге с физических лиц" установлено:
"Физические лица, доходы которых подлежат налогообложению на основании деклараций о доходах и расходах, обязаны:
а) ежемесячно вести в течение календарного года учет полученных ими доходов и произведенных расходов, связанных с получением этих доходов.(в ред. Изменений и дополнений N 6, внесенных Приказом Госналогслужбы РФ от 26.02.98 N АП-3-08/28)".
Таким образом, исходя из смысла вышеизложенного можно сделать вывод, что индивидуальные предприниматели должны проводить "инвентаризацию" (учет) товаров один раз в месяц.

В ходе осуществления деятельности предпринимателям, как правило, не избежать проверок со стороны налоговой инспекции. Её права определены в статье 7 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации", в соответствии с которой государственным налоговым инспекциям предоставляется право:

1. Производить в органах государственной власти и органах местного самоуправления, организациях, у граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (далее - органы, организации и граждане) проверки денежных документов, бухгалтерских книг, отчетов, планов, смет, деклараций и иных документов, связанных с исчислением и уплатой налогов и других обязательных платежей в бюджет; получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проверках, за исключением сведений, составляющих коммерческую тайну, определяемую в установленном законодательством порядке.
2. Контролировать соблюдение законодательства гражданами, занимающимися предпринимательской деятельностью.
3. Получать от предприятий, учреждений, организаций (включая банки и иные финансово-кредитные учреждения), а также от граждан с их согласия справки, документы и копии с них, касающиеся хозяйственной деятельности налогоплательщика и необходимые для правильного налогообложения.
Должностные лица налогового органа обязаны сохранять в тайне сведения о вкладах граждан и организаций.
4. Обследовать с соблюдением соответствующих правил при осуществлении своих полномочий любые используемые для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения предприятий, учреждений, организаций и граждан. В случаях отказа граждан допустить должностных лиц налоговых органов к обследованию указанных помещений налоговые органы вправе определять облагаемый доход таких лиц на основании документов, свидетельствующих о получении ими доходов, и с учетом обложения налогами лиц, занимающихся аналогичной деятельностью.
5. Требовать от руководителей и других должностных лиц проверяемых предприятий, учреждений, организаций, а также от граждан устранения выявленных нарушений законодательства о налогах и других обязательных платежах в бюджет и законодательства о предпринимательской деятельности и контролировать их выполнение.
6. Приостанавливать операции предприятий, учреждений, организаций и граждан по расчетным и другим счетам в банках и иных финансово-кредитных учреждениях в случаях непредставления (или отказа представить) налоговым органам и их должностным лицам бухгалтерских отчетов, балансов, расчетов, деклараций и других документов, связанных с исчислением и уплатой налогов и иных обязательных платежей в бюджет.
7. Изымать у предприятий, учреждений и организаций документы, свидетельствующие о сокрытии или занижении прибыли (дохода) или о сокрытии иных объектов от налогообложения, с одновременным производством осмотра документов, фиксации их содержания. Объем и состав изымаемых документов определяются инструкцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам.
Основанием для изъятия соответствующих документов является письменное мотивированное постановление должностного лица налогового органа.
8. Выносить решения о привлечении органов, организаций и граждан к ответственности за совершение налоговых правонарушений в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.
9. Взыскивать недоимки по налогам и взыскивать пени в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.
10. Возбуждать ходатайства о запрещении в установленном порядке заниматься индивидуальной трудовой деятельностью.
11. Предъявлять в суде и арбитражном суде иски:
- о ликвидации предприятия любой организационно-правовой формы по основаниям, установленным законодательством РФ, о признании регистрации предприятия недействительной в случае нарушения установленного порядка создания предприятия или несоответствия учредительных документов требованиям законодательства и взыскании доходов, полученных в этих случаях;
- о признании сделок недействительными и взыскании в доход государства всего полученного по таким сделкам;
- о взыскании неосновательно приобретенного не по сделке, а в результате других незаконных действий.
13. Создавать на период погашения задолженности по налогам налоговые посты в организациях, имеющих трехмесячную и более задолженность, в целях обеспечения контроля за ее погашением.
14. Министерство Российской Федерации по налогам и сборам является органом валютного контроля и выполняет функции, связанные с осуществлением им валютного контроля, в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Кроме того, права и обязанности сотрудников налоговой инспекции, а также порядок осуществления ими проверок и привлечения лиц к ответственности установлен НАЛОГОВЫМ КОДЕКСОМ РФ (далее НК РФ)

ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ

13. Налоговый инспектор, направленный для проверки объектов торговли (выездная проверка), обязан иметь постановление на проверку, подписанное руководителем налогового органа и составленное по определенной форме (Приказ министра РФ по налогам и сборам от 8 октября 1999 г. N АП-3-16/318).
В случае, если налоговый инспектор, направленный для проведения выездной проверки, не имеет постановления на проверку, подписанного руководителем налогового органа, то, следовательно, такой налоговый инспектор НЕ УПОЛНОМОЧЕН проводить выездную проверку. А раз не уполномочен, то в соответствии со ст.21-11 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик вправе не исполнять незаконные требования такого проверяющего.
Запрещено повторно производить проверки по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиками за уже проверенный налоговый период. То есть, если налоговая инспекция проверяла вас на предмет правильности уплаты вами подоходного налога за 2008 год, то повторно проверять правильность уплаты вами подоходного налога за 2008 год, даже, если появились на то некие "основания", налоговая инспекция не имеет право.
Однако, следует иметь в виду, что повторную проверку может провести ОБЭП (см. "Проверка ОБЭП").

14. Налоговый инспектор имеет право проверить только документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности предпринимателя. При этом он имеет право произвести выемку (изъятие) документов на основании письменного мотивированного постановления уполномоченного должностного лица налоговой инспекции.
Таким образом, например, санитарные книжки налоговый инспектор проверять не уполномочен (правило 2). А давать правовую оценку таким документам, как сертификаты, также не имеет права.
В то же время налоговый инспектор имеет право истребовать у налогоплательщика такие документы, как накладные, приходные и расходные ордера, тетрадь (книгу) учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя, контрольную кассовую ленту и т.п.
Истребование, выемку и изъятие документов налоговый инспектор обязан осуществлять в порядке, установленном ст.ст. 93 и 94 НК РФ. Это очень важные для налогоплательщиков статьи, поэтому приведем их содержание полностью:

 
Продолжение выше

В двух частях

Наиболее часто в качестве проверяющих выступают работники милиции. Их полномочия при проведении проверок торговой деятельности определены пунктом 25 ст.11 Закона РФ "О милиции", в соответствии с которым МИЛИЦИИ предоставлены следующие ПРАВА:

"При наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность: беспрепятственно входить в помещения, занимаемые организациями независимо от подчиненности и форм собственности, в производственные помещения, используемые гражданами для занятия индивидуальной и иной трудовой деятельности и другими видами предпринимательства; проводить с участием собственника имущества либо его представителей или уполномоченных им лиц, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти и органов местного самоуправления осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, транспортных средств, кредитные и финансовые операции, а также образцы сырья и продукции, опечатать кассы, помещения и места хранения документов, денег и товарно-материальных ценностей; проводить контрольные закупки; требования обязательного проведения проверок, инвентаризаций и ревизий производственной и финансово-хозяйственной деятельности организаций, а также проводить их; получать от должностных и материально-ответственных лиц сведения и объяснения по фактам нарушения законодательства; приостанавливать до устранения допущенных нарушений законодательства деятельность предприятий торговли, а равно граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере торговли, в случае неисполнения ими законного требования сотрудника милиции о прекращении нарушения".

Милиция в соответствии с пунктом 5 этой же статьи имеет право на составление протоколов об административном правонарушении, осуществлять административное задержание и применять иные меры, предусмотренные законом.

Как видим, у милиции много полномочий и поэтому отнеситесь серьёзно к нижеизложенным рекомендациям:

Рекомендация 1

В процессе общения старайтесь быть немногословными.

Рекомендация 2

Избегайте конфликта, т.к. из всех проверяющих органов только милиция имеет право задержать вас.

Рекомендация 3

Помните, что каждый час после составления протокола для вас дорог. Чем быстрее вы встретитесь с адвокатом или юристом, тем больше у вас шансов свести к минимуму негативные последствия проверки. Это объясняется тем, что самим протоколом не устанавливается мера ответственности. Её определяет либо руководство милиции, либо административная комиссия, либо суд.

Рекомендация 4

Помните, что в соответствии со ст.28.2.6 КоАП РФ милиция по вашей просьбе обязана вам немедленно предоставить копию протокола об административном правонарушении. Требуйте от сотрудников милиции исполнения данного положения. Если сотрудник милиции откажется его выполнить и составит протокол в единственном экземпляре, то при подписании:

 поставьте прочерки в незаполненных графах; Иначе в милиции могут их заполнить за вас.

Внимательно читайте протокол! В стандартном милицейском протоколе есть примерно такая фраза: «Я заявляю, что мой отказ от адвоката не является следствием моего затруднительного материального положения». Милиционеры будут вам объяснять, что это только вы пишите, что в деньгах не нуждаетесь. Но эта фраза впоследствии будет истолкована, что вы отказались от платного адвоката и бесплатный адвокат вам тоже не нужен. Я в этой графе всегда пишу: «От адвоката не отказываюсь» и роспись.

 письменно укажите на бланке протокола, что сотрудник милиции отказался передать вам копию протокола, несмотря на вашу просьбу; (Если таковой факт был)

 подпишите "С ПРОТОКОЛОМ НЕ СОГЛАСЕН" и поставьте дату под вашей подписью

.

Рекомендация 5

Если в отношении вас применяют административное задержание, не давайте повода к принятию к вам более жёстких мер. Статья 27.5 КоАП РФ устанавливает, что административное задержание может длиться не более 3-х часов. Помните, что только на свободе вы сможете эффективно защитить свои права.

Рекомендация 6

Во время проведения осмотра (досмотра) ни в коем случае не препятствуйте действиям сотрудников милиции.

ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ

4. На основании вышеупомянутого п.25 ст.11 Закона "О милиции" вас имеют право проверить только при наличии данных о ваших нарушениях. Т.е. имеется в виду, что данные должны быть официальными. На основании полученного и зарегестрированого заявления от граждан.
Данные о нарушениях должны быть зарегистрированы в журнале дежурной части РОВД, а заявления и письма в журнале секретариата.

На основании зарегистрированных фактов нарушений сотрудникам милиции выдаётся направление на проверку конкретной торговой точки (именно, конкретной, т.е. нарушителя) с указанием конкретных мотивов, повлекших за собой проверку. Наличие такого направления у сотрудника милиции свидетельствует о наличии у него полномочий.

Некоторые сотрудники милиции игнорируют данное положение, ссылаясь на то, что в законе нигде не сказано об обязательном наличии направления. Однако, это не так.

В п.25 ст.11 Закона "О милиции" полномочия на проведение проверки предоставлены МИЛИЦИИ, т.е. ОРГАНУ, а НЕ СОТРУДНИКУ милиции.

От лица органа может выступать только начальник милиции или его заместители. Таким образом, именно начальнику милиции дано право использовать полномочия, предоставленные законом МИЛИЦИИ.

В реальной жизни начальник милиции физически не может единолично реализовать права, предоставленные милиции законом и, соответственно, делегирует частично эти права своим подчиненным на основании приказов, распоряжений, инструкций, направлений и т.п. Как правило, проверка конкретных торговых точек не включается в инструкции должностных лиц милиции. Приказы и распоряжения не могут быть изданы, а направления выданы без каких-либо оснований.

Таким образом, направление на проверку, выданное сотруднику милиции, свидетельствует о том, что данному сотруднику законно делегированы соответствующие полномочия на проведение проверки.

Следовательно, если сотрудник милиции не имеет направления на проведение проверки, то и составленный им протокол не имеет юридической силы.

Однако следует знать, что если сотрудник милиции ЛИЧНО заметил правонарушение (например, невыдачу чека), то он в соответствии с законом "О милиции" обязан немедленно принять меры к устранению нарушения и для этого ему направления не требуется.

5. В торговых, складских и служебных помещениях сотрудники милиции могут проводить досмотр товара только в присутствии владельца имущества либо его представителей или уполномоченных лиц. В случае же отсутствия владельца (собственника) товара досмотр может быть проведен только с участием двух понятых. По результатам досмотра составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе об административном нарушении. Данные нормы установлены ст.27.7 и 27.8 КоАП РФ.

Таким образом, в присутствии лишь продавцов сотрудник милиции может зайти в помещение, но досмотр производить самостоятельно не имеет права. Следовательно, протокол досмотра, составленный в отсутствие владельца имущества (товара) без участия двух понятых не будет иметь юридической силы.

О том, кто является представителями или уполномоченными лицами владельца будет сказано далее

Методы проведения досмотра и обыска практически не имеют существенных отличий.

При досмотре, как правило, спрашивают согласие собственника на вскрытие сумок, ящиков, коробок и т.п., при обыске этого не требуется. Однако по возможным последствиям досмотр и обыск имеют существенные различия:

 после проведения досмотра составляется протокол, на основании которого лицо может быть привлечено к административной ответственности (как правило, штрафу);

 после проведения обыска составляется протокол, на основании которого лицо могут привлечь не только к административной, но и при наличии оснований - к уголовной ответственности.

Кстати, сотрудникам милиции разрешается при наличии оснований проводить обыск. И для этого им не требуется иметь ордер на обыск, просто они обязаны уведомить прокурора об этом в течение 24-х часов с момента начала проведения обыска.

Кстати, необходимо разъяснить, что:

АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ - это ответственность физического лица за совершение правонарушений (проступков), предусмотренная Кодексом об административных правонарушениях РСФСР (предупреждение, штраф, арест, конфискация и др.)

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ - это ответственность физического лица за совершение противоправных деяний, предусмотренная Уголовным Кодексом РФ (штраф, лишение свободы и др.).

Граница между административной и уголовной ответственностью достаточна прозрачна. И по ряду правонарушений одно легко может быть переквалифицировано в другое в ходе дознания и следствия. Если за данное правонарушение предусмотрена и административная и уголовная ответственность

6. Чем АКТ отличается от ПРОТОКОЛА?

АКТ - это документ, подтверждающий совершение некоего события (действия).

Проще говоря, актом подтверждается, что в конкретном месте и в конкретное время при конкретных обстоятельствах произошло конкретное событие. Акты имеют право составлять как любые граждане, так и любые юридические лица.

ПРОТОКОЛ - это документ, квалифицирующий событие (действие, бездействие лиц) как правонарушения (ст.28.2 КоАП).

В отличие от акта в протоколе кроме указания места, времени и обстоятельств совершения события, делается вывод о том, что данное событие является правонарушением. Протоколы имеют право составлять только уполномоченные на то лица, которым законодательством предоставлено право давать правовую оценку событию, указанному в протоколе.

Таким образом, если в акте делается вывод о том, что событие является правонарушением, то это уже по сути ПРОТОКОЛ, несмотря на то, что такой документ назвали АКТОМ. А протокол имеет право составлять (т.е. давать правовую оценку событию) только уполномоченное лицо. Соответственно, действия должностного лица по составлению такого протокола могут быть обжалованы. Например:

Налоговый инспектор составил документ под названием АКТ, в котором указал, что продавец нарушил правила торговли, т.е. совершил административное правонарушение (глава14 КоАП). В данном случае, несмотря на то, что документ называется актом, по сути он является ПРОТОКОЛОМ. А протокол О НАРУШЕНИИ ПРАВИЛ ТОРГОВЛИ имеет право составлять только должностное лицо, уполномоченное законодательством давать правовую оценку событиям по ст. глава14 КоАП. Налоговая инспекция не входит в перечень органов, которые уполномочены давать правовую оценку событиям по ст. глава14 КоАП. Следовательно, в случае признания действий должностных лиц неправомерными, данный ПРОТОКОЛ (несмотря на то, что он называется актом) должен быть признан недействительным на том основании, что составлен НЕ УПОЛНОМОЧЕННЫМ лицом. А, следовательно, такой протокол не имеет юридической силы.

Должностные лица обязаны давать в протоколах правовую оценку событиям (квалифицировать как правонарушение) только в пределах своих полномочий. Пример:

Сотрудник милиции составил протокол, в котором указал, что продавец нарушил правила торговли (глава14 КоАП). Однако, в соответствии с действующим законодательством сотруднику милиции не предоставлено полномочий давать правовую оценку правонарушениям по ст. глава14 КоАП. Соответственно, сотрудник милиции должен был составить не протокол, а АКТ, в котором только зафиксировать факт события без квалификации его как правонарушения, и в дальнейшем передать это акт в компетентный орган для правовой оценки (например, в административную комиссию). Однако, сотрудник милиции составил ПРОТОКОЛ, т.е. дал правовую оценку событию как правонарушению, не имея на то законных полномочий. Следовательно, действия сотрудника милиции могут быть обжалованы. И в случае, если его действия будут признаны неправомерными, то данный протокол должен быть признан недействительным на том основании, что составлен НЕ УПОЛНОМОЧЕННЫМ лицом.

Кроме того, следует иметь в виду, что в случае признания действий должностных лиц неправомерными, вы приобретаете право на возмещение ущерба и компенсации морального вреда.

7. При составлении протокола (постановления) нарушителю должны разъясняться его права, предусмотренные ст.28.2.4 КоАП, и об этом должна быть сделана соответствующая запись в протоколе.

Следовательно, если проверяющий не разъяснил нарушителю его права и не сделал соответствующую запись в протокол, то действия проверяющего могут быть признаны неправомерными.

Кстати, в соответствии с главами 24 и  25 КоАП нарушитель имеет следующие права и обязанности.

ПРАВА НАРУШИТЕЛЯ

знакомиться с материалами дела;

 давать объяснения;

 представлять доказательства;

 заявлять ходатайства;

 при рассмотрении дел пользоваться юридической помощью адвокатов;

 выступать на родном языке и пользоваться услугами переводчика;

 обжаловать постановления по делу;

Дело о привлечении лица к административной ответственности вправе быть рассмотрено лишь в присутствии этого лица.

Однако может быть рассмотрено в его отсутствии исключительно в случаях, когда имеются данные, что лицо своевременно извещено о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступила ходатайство об отложении рассмотрения дела.

Продолжение в части 2 (см. ниже по тексту. Или: http://bulochnikov.livejournal.com/40382.html )

(Начало см. выше по тексту в Части 1. Или http://bulochnikov.livejournal.com/40520.html )

ОБЯЗАННОСТИ НАРУШИТЕЛЯ

 Присутствовать при рассмотрении дел, если его обязательное присутствие предусмотрено законом. В случае уклонения его от этой обязанности без уважительных причин это лицо может быть органом внутренних дел (милицией) подвергнуто приводу.

8. Сотрудник милиции ИМЕЕТ ПРАВО ИЗЫМАТЬ необходимые документы на материальные ценности, денежные средства, кредитные и финансовые операции. Причем только в тех случаях, когда сами документы являются объектами правонарушений (ст.27.10 КоАП).

Надо понимать, что здесь идёт речь о накладных, счетах, приходных и расходных ордерах и т.п. документах.

Изымать свидетельства предпринимателя, лицензии, иные правоустанавливающие документы, а также сертификаты соответствия, гигиенические сертификаты и тому подобные документы сотрудник милиции не имеет права.

Однако, помните, что сотрудник милиции всегда имеет право проверить наличие вышеперечисленных документов.

Следует правильно понимать смысл термина "ПРОВЕРИТЬ НАЛИЧИЕ" - это означает, что предприниматель должен предъявить требуемый документ, а не передать в руки проверяющего.

Т.е. предприниматель показывает документ, не выпуская его из своих рук (так же, как проверяющий предъявляет своё удостоверение).

Если проверяющий все-таки взял в руки документ и не спешит его возвращать, то это уже можно квалифицировать как изъятие (выемка) документа и должно быть официально оформлено протоколом или актом изъятия (выемки) с указанием перечня изъятых документов и мотивов их изъятия (см., например, раздел "Проверка налоговой инспекцией").
  (Тут нужно уточнить: Как и любому покупателю надо предоставлять, скажем, сертификаты, так и милиции.  Очень часто милиционер складывает документы в свою папку. "Для дальнейшего ознакомления". Дескать, потом верну! А вот это уже выемка. Часто милиционеры сами не знают законов. А ещё чаще действуют исходя из того, что законы не знает их клиент. А если знает, то побоится возражать милиционеру. Надо милиционера предупредить и за одно показать, что ты законы знаешь. Это его несколько охладит. Больше всего милиционеры не любят связываться с занудами-законниками.)
  Если контролер выразит сомнение по данному поводу, то попросите его предъявить и при этом передать вам в руки служебное удостоверение. Этот аргумент, как правило, срабатывает и подтверждает нашу правоту.

Особое внимание по просьбе большого количества предпринимателей хотим уделить правомерности проверки наличия сотрудниками милиции такого документа, как санитарная книжка.

Так вот, сотрудники милиции НЕ ИМЕЮТ ПОЛНОМОЧИЙ проверять наличие у предпринимателей САНИТАРНЫХ КНИЖЕК (а тем более - изымать их).

Во-первых, право проверки наличия этого документа не предоставлено сотрудникам милиции ни одним правовым актом.

Во-вторых, право проверки санитарных книжек предоставлено исключительно органам санэпиднадзора (подробнее см. "Проверка органами санэпиднадзора").

Сотрудник милиции имеет право проверить у продавцов НАЛИЧИЕ таких документов, как паспорта (удостоверения личности), свидетельства предпринимателя, лицензий, сертификатов, тетради учёта индивидуального предпринимателя, кассового журнала, накладных, счетов и т.п.

9. Очень важно понимать, что сотрудники милиции имеют право проверять наличие документов. Но это не означает, что сотрудники милиции могут давать правовую оценку этим документам.

Термин "ДАВАТЬ ПРАВОВУЮ ОЦЕНКУ" означает:

во-первых, квалифицировать событие, как правонарушение;

во-вторых, дать обоснование в чем состоит данное правонарушение и какие нормы законодательства при этом нарушены.

Сотрудники милиции не имеют полномочий давать правовую оценку таким документам, как:

сертификаты;

лицензии;

тетради (книги) учёта индивидуальных предпринимателей;

санитарные книжки;

 и т.п.

Это означает, что выявленные нарушения по вышеперечисленным документам (кроме санитарных книжек - см. "Полезно знать - 6") сотрудники милиции должны актировать (а не протоколировать, т.к. протокол - это уже правовая оценка) и передавать акты в компетентные органы для принятия по этим фактам нарушений соответствующих мер. Именно, акты, а не сами документы. По сертификатам соответствия - в органы Госстандарта (ЦСМ). По тетрадям учёта индивидуальных предпринимателей - в соответствующие органы налоговой инспекции. И т.д. и т.п.

10. Сотрудники милиции имеют право требовать проведения ревизии кассы ("снятие" кассы). Именно, требовать, а не проводить. Дело в том, что в соответствии с п.37 "Порядка ведения кассовых операций в РФ" утверждённым решением Совета директоров ЦБ России 22.09.1993 г. № 40 ревизия кассы осуществляется только по приказанию руководителя, причём предварительно должен быть проведён ряд обязательных процедур. Так что, если у вас "снял" кассу самовольно сотрудник милиции, то это означает, что он совершил действия, на которые не имел полномочий.

Кстати, данное положение касается не только сотрудников милиции, но и других представителей контролирующих органов (налоговой инспекции, ОБЭП и т.п.).

11. Следует знать, что в соответствии со 23.3 Кодекса об административных правонарушениях органам внутренних дел (милиции) даны полномочия давать правовую оценку и право налагать административные взыскания (штрафы) ТОЛЬКО за следующие виды правонарушений малого бизнеса:14.5, частями 3 и 4 статьи 14.16, статьями 15.1.

Статья 14.5. Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо без применения контрольно-кассовых машин

Продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

(в ред. Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ)

Статья 14.16. Нарушение правил продажи этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе

(в ред. Федерального закона от 05.12.2005 N 156-ФЗ)

 3. Нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции или без таковой.

(в ред. Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ)

4. Нарушение ограничений розничной продажи пива и напитков, изготавливаемых на его основе, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей с конфискацией пива и напитков, изготавливаемых на его основе, или без таковой; на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей с конфискацией пива и напитков, изготавливаемых на его основе, или без таковой.

(в ред. Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ)

(часть четвертая введена Федеральным законом от 05.12.2005 N 156-ФЗ)

Статья 15.1. Нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций:

Нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

(в ред. Федерального закона от 22.06.2007 N 116-ФЗ)

Таким образом, МИЛИЦИЯ НЕ ИМЕЕТ ПРАВА налагать административные взыскания (штрафы) за такие виды правонарушений, как: ст.14 КоАП «АДМИНИСТРАТИВНЫЕ ПРАВОНАРУШЕНИЯ В ОБЛАСТИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ»:

 просроченный сертификат соответствия (кстати, просроченный сертификат вовсе не означает, что нельзя производить реализацию партии товара, на которую он выдан. Если срок годности товара, указанный на упаковке товара не просрочен, то, соответственно, и реализовать этот товар можно. При этом нарушения законодательства нет, что установлено ст.13 Закона РФ "О сертификации продукции и услуг" в ред. от 31.07.98 г. № 154-ФЗ);

 неправильное ведение санитарной книжки или её отсутствие;

 неправильное ведение тетради учета индивидуального предпринимателя;

 и т.п.

12. Сотрудник милиции может приостановить деятельность предприятий торговли и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере торговли в случаях неисполнения ими законного требования работника милиции. Именно, ЗАКОННОГО! Следовательно, если требования сотрудника милиции незаконны, то и приостанавливать предпринимательскую деятельность он не имеет права.

Кроме того, следует понимать, что приостанавливать деятельность предприятий и индивидуальных предпринимателей органы милиции могут при возникновении правонарушений, правовую оценку которым они уполномочены давать.

Таким образом, давать правовую оценку, а, следовательно приостанавливать деятельность предприятий, индивидуальных предпринимателей за такие виды правонарушений, как:

просроченный сертификат, его отсутствие;

 неправильное ведение санитарной книжки, её отсутствие;

 неправильное ведение тетради учёта предприниматели, её отсутствие;

 и т.п.

сотрудники милиции НЕ УПОЛНОМОЧЕНЫ, т.е. не имеют права.

Для закрепления материала, изложенного в разделе 2, рассмотрим нижеследующий пример.

Пример № 2

Людмила Петровна (далее Л.П.) работает продавцом в бутике. Некто в милицейской форме подошёл к прилавку магазина и потребовал у Л.П. впустить его за прилавок для осуществления проверки.

Л.П. :

- Добрый день. Очень рада вас видеть (правило 1). Предъявите, пожалуйста, ваше удостоверение (правило 2).

Л.П. выясняет, что милиционер - это сержант Пупкин Адольф Алоизович, который является сотрудником такого-то райотдела милиции, находящегося по такому-то адресу, телефон такой-то. Л.П. внимательно записывает все эти данные на отдельном листе бумаге и прячет в надёжное место (правило 2).

Только после этого Л.П. вежливо задаёт вопрос:

- Извините, но какова причина вашей проверки ?

В ответ П. сообщает, что его направили на проверку в связи с тем, что имеются сведения о нарушении правил торговли со стороны Л.П.

Тогда Л.П. вежливо просит:

- Уважаемый господин П., покажите пожалуйста направление на проверку.

Далее может быть несколько вариантов ситуации:

Вариант 1

Сотрудник милиции П. не предъявляет направление. Однако, продолжает настаивать, чтобы его впустили внутрь помещения с целью проверки.

Л.П. анализирует ситуацию: раз сотрудник милиции не предъявил к ней претензий по нарушению правил торговли, которые заметил лично, значит, он должен иметь направление на проверку ("Полезно знать 4"), а, следовательно, если П. направления не имеет, то и не уполномочен осуществлять проверку, т.е. требования его не законны и Л.П. не обязана их выполнять.

Однако, не следует впрямую говорить об этом П., т.к. отдельные сотрудники милиции очень не любят, когда им напоминают их права и обязанности. Лучше сказать им обиняком, ссылаясь на других лиц. Поэтому Л.П. говорит:

- Извините, но я не могу вас впустить, т.к. мой начальник запретил впускать в киоск кого-либо, если у него нет направления. Если я впущу вас, то меня уволят, а у меня двое детей и т.д. и т.п.

Сотрудник милиции П. начинает угрожать Л.П. и настаивать, чтобы она выполнила его требования. Л.П. старается его уговорить, не идя на конфликт (рекомендация 2):

- Извините, но если я вас впущу, то я останусь без работы. Пожалейте меня, уважаемый господин П.

Л.П. сознаёт, что в данной ситуации закон на её стороне, однако понимает, что надо жить не только сегодняшним днём.

В конце концов Л.П. удалось уговорить П., и он ушёл. Но он ещё вернётся.

Вариант 2

Сотрудник милиции П. возвращается и предъявляет Л.П. направление на проверку.

Л.П. внимательно изучает направление. Она помнит, что в нём должно быть указано наименование именно её торговой точки и указаны мотивы, повлекшие за собой проверку. Л.П. обнаруживает, что в направлении не указан конкретно её бутик, а указаны в общем все бутики, расположенные на той же улице, что и её. А кроме того, не указаны мотивы, послужившие причиной проверки.

Л.П. анализирует ситуацию: раз в направлении не указаны конкретно её торговая точка и мотивы проверки, то документ составлен не верно. А, следовательно, полномочия сотрудника милиции П. на осуществление проверки очень сомнительны. Л.П.:

- Извините меня ещё раз, господин П., но мой начальник говорил, что в направлении на проверку обязательно должна быть указан конкретно моя торговая точка. Если он узнает, что я вас впустила в киоск по такому направлению, то он меня уволит и я ...

Сотрудник милиции П. уходит. Но он ещё вернётся.

Вариант 3

Сотрудник милиции П. возвращается и предъявляет Л.П. направление на проверку конкретно её киоска с указанием мотивов, явившихся причиной проверки.

Л.П. внимательно записывает регистрационный номер и дату направления, а также должность и фамилию того, кто это направление подписал и впускает П. внутрь торгового помещения.

Сотрудник милиции П. требует, чтобы Л.П. предъявила ему санитарную книжку.

Л.П. понимает, что действия сотрудника милиции незаконны, поэтому она говорит:

- Извините, господин П., но санитарную книжку я вам не покажу, т.к. проверять её наличие вы не уполномочены.

Сотрудник милиции П. требует предъявить ему сертификаты на сигареты.

Л.П. показывает сотруднику милиции сертификаты, не выпуская их из своих рук.

Сотрудник милиции П. изымает у Л.П. сертификаты, которые по его мнению являются недействительными.

Л.П. понимает, что эти действия сотрудника милиции незаконны. Поэтому Л.П. сообщает ему:

- Извините, но ваши действия незаконны. Но, если вы уж изъяли документы, прошу вас составить акт изъятия.

П. пропускает мимо ушей просьбу Л.П. и требует, чтобы она показала ему товар, находящийся в ящике из-под сигарет.

Л.П. знает, что сотрудник милиции П. имеет право производить осмотр только в присутствии собственника товара, т.е. её начальника, либо в присутствии уполномоченного на то начальником лицом. Она помнит, что начальник её не уполномочивал, а скорее даже наоборот.

Л.П. анализирует ситуацию: раз начальника, то бишь собственника, в бутике нет, следовательно, П. не имеет права проводить осмотр.

Л.П.: - Господин П., прошу прощения, но мой начальник предупреждал меня, чтобы без его присутствия никакие осмотры в бутике не проводились, иначе он уволит меня ...

Однако сотрудник милиции П. самостоятельно вскрывает коробку из-под сигарет и достаёт оттуда товар.

Поэтому Л.П. хочет сказать: ... , но, вспомнив рекомендацию 2, молчит.

Сотрудник милиции П. требует у Л.П. дать письменные объяснения по фактам правонарушений, которые он якобы выявил.

Л.П. сознаёт, что имеет право не давать объяснений (правило 3). Л.П.:

- Извините, но я сейчас просто не в состоянии давать какие-либо объяснения.

Сотрудник милиции П. составляет протокол и просит подписать его Л.П.

Л.П. внимательно изучает протокол, ставит прочерки в пустых графах (рекомендация 4) и подписывает: "Не согласна. Л.П." . Л.П. просит передать ей копию протокола. Сотрудник милиции игнорирует ее требование, мотивировав это тем, что ему дали бланк протокола в единственном экземпляре.

Тогда Л.П. просит сотрудника милиции от руки переписать ей протокол на чистый лист бумаги. Сотрудник милиции отказывается. Тогда Л.П. дописывает в протоколе: "Сотрудник милиции П. отказался передать мне копию протокола".

Сотрудник милиции П. уходит.

Л.П. быстро связывается со своим руководителем и подробно сообщает ему о проведённой сотрудником милиции проверке. Руководитель анализирует ситуацию и, при необходимости, обращается за помощью к юристу (рекомендация 3).

В результате возможен вариант, что сотрудник милиции П. к вам больше никогда не придёт.

Продолжение следует.