1. Основана на идее естественных (врожденных) прав личности.


2. Нормы естественного права отождествляются с нормами частного права.


3. Естественное право (мораль) не противопоставляются позитивному праву: концепция общественного договора рассматривает государство как результат договора.
   
4. Государство — разновидность публичной власти, основным признаком публичной власти является территориальная организация ("территориальная юрисдикция").


5. Минархизм допускает существование публичной власти (и, соотв., публичного права), анархо-капитализм — не допускает. (Если анархо-капитализм допускает публичное право, например, возможность местного самоуправления, то исчезает граница с «минимальным государством» минархистов).
   


6. В простейшем виде публичное право, это общее право действующее на определенной территории. Примером такой территории является рынок (базар). Продавцы не заключают договоров друг с другом, но заключают договор с организацией, контролирующей территорию рынка, которая выступает как публичная власть территории рынка. Черкизовский рынок невозможно организовать на принципах анархокапитализма? ;-)

«Восточной культуре свойственно их противопоставление как добра и зла. Закон воспринимался как нечто внешнее и навязываемое людям. Поэтому он либо вреден, как у Конфуция, ибо человек добр по природе, либо необходим, как у Шан Яна, для обуздания пороков злых по природе людей».

В античной же традиции мораль и позитивное право объединяются одной общей справедливостью. Отдельные несправедливые законы возможны, на сам порядок, основанный на законах, внутренне справедлив. Жить по закону - значит жить справедливо. [Сократ: "законное" и "справедливое" - одно и то же].
Право не рассматривается как нечто внешнее, навязанное человеку, но как нечто ему имманентное как существу разумному. Отсюда - подчинение праву, исполнение законов есть нравственный долг».

«Принцип равенства - пожалуй, основной в античном правопонимании. Но равенство признается только в рамках коллектива, сообщества свободных и равных людей».

«Принцип равенства дополнился принципом индивидуальной свободы и, соответственно, субъективного права только в Новое время. [...] Христианство подхватило многие античные идеи, в том числе и идею естественного права в единстве с правом позитивным. В западном христианстве нет двойной меры - моральной и юридической, противостоящих друг другу. Аквинат свел воедино божественный (вечный), естественный и человеческий позитивный законы, определив их общий источник и общую цель».

«[Важную роль сыграла сложившаяся в Европе система вассалитета:] Западноевропейский вассалитет отличался от всех прочих форм личной зависимости тем, что он имел контрактную природу, выступал как юридическое отношение, фиксирующее взаимные права и обязанности сюзерена и вассала. Моральный принцип преданности облекался в договорную форму. [...] Исполнение обязательств по договору рассматривалось и как моральный долг, и как юридическая обязанность сторон. В случае нарушения взаимных обязательств пострадавшая сторона получала право на расторжение договора. Кроме того, споры между вассалами и сюзеренами подлежали судебному рассмотрению. Причем сам факт обращения в суд расценивался как показатель доблести. Поэтому "сутяжничество высших классов, как и понятие взаимности прав между сюзеренами и вассалами, не только составляло структурный элемент в системе феодального права, но и знаменовало важный вклад последнего права в развитие правового сознания Запада, которое отличается от правового сознания незападных культур своей сильной приверженностью к формальной защите прав как способу разрешения споров».

«[В средние века], с одной стороны, в вертикальных отношениях власти и подчинения действует договор определяющий права и обязанности сторон, другой - внутри каждой группы отношения строятся по принципу взаимности и равенства. Таким образом, средневековое общество было в достаточной степени дифференцированно, светская власть ограничивалась церковью, сословиями и наконец, самим народом как источником власти. Уже папа Григорий VII в 1089 г. утверждал, что правитель связан с народом своего рода договором. Впоследствии эта идея развивалась гласаторами, полагавшими, что король - это quasi procurator (как бы представитель) народа. К христианскому правителю предъявлялись морально-юридические требования: поддерживать мир, справедливость, общее благо. Нарушающий их становился тираном и лишался морального и юридического права осуществлять власть над подданными».

«В Новое время западноевропейское правопонимание дополнилось принципиально важной идеей автономности личности, как таковой, и соответственно идеей субъективного права, которой не существовало на Востоке. Понятие субъективного права не известно ни китайцам, ни японцам. Мыслители Нового времени источник естественного права видели уже не в универсальном законе природы или в божественном разуме, но в самой природе человека».

«В сущности всем теориям естественного права этой эпохи в большей или меньшей степени свойствен индивидуализм, а само общество представлялось в виде совокупности автономных индивидов. Поэтому позитивное право предназначалось либо для подавления чрезмерного эгоизма людей, как например, у Гоббса, либо для расширения и обеспечения индивидуальной свободы, как, например, у Локка и других либералов. Но все естественно-правовые теории объединяются рядом общих черт.

Во-первых, наличие норм естественного права отнюдь не отрицает необходимости и ценности норм позитивного права, источником которого является воля суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного договора.

Во-вторых, естественное право не столько рассматривается как критерий права позитивного (что актуализируется в периоды революций или же кардинальных реформ), сколько выступает в единстве с ним.

В-третьих, нормы естественного права чаще всего отождествляются с основными принципами частного права, естественно рождающимися в отношениях между людьми как частными лицами. Так, Гроций относит к ним такие требования, "как воздержание от чужого имущества... возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям заслуженного наказания". Сходно звучат и гоббсовские естественные законы: соглашения должны соблюдаться, чужое право - уважаться, судья - быть беспристрастным и т.д. Локк в свою очередь провозглашает жизнь, свободу и имущество каждого его собственностью по естественному праву».

«...в Новое время общество и государство начинают анализировать как феномены, не совпадающие друг с другом. Причем общество, порождающее нормы естественного (частного) права, требует защиты со стороны государства. Поэтому публичное право, в известной степени отождествляемое с государством, носило субсидиарный характер в том смысле, что оно должно было создать условия для действия права частного, легализовать и ограничить само государство как средоточие реальной политической власти, могущей использоваться как во благо, так и во вред обществу. Таким образом, и общество, и государство воспринимаются как правовые феномены».

«Именно с Г. Гроция право начинает выводиться из природы атомизированного индивида. "Мать естественного права есть сама природа человека", - постулирует он [Гроций Г. О праве войны и мира. М., 1994. С. 48.]».

© Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право

Продолжение размышлений, навеянных, belan@lj.