Войти в систему

Home
    - Создать дневник
    - Написать в дневник
       - Подробный режим

LJ.Rossia.org
    - Новости сайта
    - Общие настройки
    - Sitemap
    - Оплата
    - ljr-fif

Редактировать...
    - Настройки
    - Список друзей
    - Дневник
    - Картинки
    - Пароль
    - Вид дневника

Сообщества

Настроить S2

Помощь
    - Забыли пароль?
    - FAQ
    - Тех. поддержка



Пишет straus ([info]straus)
@ 2005-09-06 17:11:00


Previous Entry  Add to memories!  Tell a Friend!  Next Entry
Об ограничении суверенитета и признании неконституционной Конституции.
Когда речь заходит о добровольности ограничения суверенитета (приоритет общепризнанных норм международного права), у меня всегда возникает вопрос: а насколько оно было добровольным. И еще один: а какая процедура добровольности ограничения должна была иметь место, чтобы вот у меня например, такого вопроса не возникало?

Полагаю, что никакой другой путь, кроме как отформализованный законом процедурой опрос суверена (под которым пока еще демократические государства понимают народ = население, наделенное активным избирательным правом) не подходит.

Я говорю о референдуме.

Причем, ситуация, когда народ, голосуя, скажем, за текст Конституции в целом, в котором (тексте) имеется норма о приоритете общепризнанных (еще тот теримн!) приниципов международного права как основание для вывода о том, что, мол, вот народ этим самым голосованием (положительным) и произвел ограничение суверенитета - такая ситуация с точки зрения соблюдения элементарного критерия определенности меня вовсе не устраивает (именно она имела место в случае с Конституцией РФ 1993г.).

Это - шулерство ("маргинальная юриспруденция"), правовая кукла, подсунутая народу, 99,9 % которого вовсе не обратило внимения на эту важнейшую норму, не отдавала себе отчета. И никакая презумпция (типа, должен был знать) этого момента не в силах преодолеть.

Нет, такой рефрендум должен состояться специально и только по этому вопросу (либо ограниченному их кругу) после обстоятельного и долгого по времени объяснением народу смысла и последствий такого ограничения суверенитета.

Этот маленький, вроде, процедурный штрих может иметь различные интересные последствия. Например, может помочь в деле извлечения России из юрисдикции Европ. суда по правам человека. Если ограничение суверенитета произошло с нарушением процедуры, то нет у этого суда никакой юрисдикции над Россией, поскольку эта юрисдикция обусловлена исключительно фактом ограничения суверенитета. Я, правда, огрубил здесь, смешал материальное право с юрисдикцией. Но связь между этими элементами есть, может быть, позже вернусь к ее исследованию.

Кстати, момент с голосованием за текст Конституции в целом (совершалось все в спешке в 1993 году, без обсуждения), если правильно развернуть приведенное мною соображение (народ не отдавал отчета, за что же он голосует) может привести к выводу о том, что ущербен был путь легитимации нынешней Конституции.

Еще один момент, который ставит проблему легитимности Конституции - это отсутствие "первички", то есть бюллетеней (по моим сведениям их через год уничтожили), пересчет которых бы и доказывал состоятельность одного из важнейших эелементов легитимационного процесса.

Важно правильно распределить бремя доказывания и ваывод о легитимности Конституции будет невозможен, что автоматически будет означать ее нелегитимность.


(Добавить комментарий)


[info]ex_tukmakov517@lj
2005-09-06 13:25 (ссылка)
Я поражен Вашим стоицизмом - писать для вечности!

(Ответить) (Ветвь дискуссии)

Да бросьте, Денис,
[info]straus_opinion@lj
2005-09-07 03:18 (ссылка)
какой из меня стоик? Скорее, скептик...

На самом деле давно надо было устроить что-то вроде свалки мыслей, может быть, потом из этой свалки что-нибудь конструктивное удастся сляпать мне. Может быть, кто-то забавную вещицу тут найдет, домой утащит, другой - недостающую деталь, иного причудливая завитушка сподвигнет на собственное творение...

Так что сами видите - не для вечности.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Да бросьте, Денис,
[info]ex_tukmakov517@lj
2005-09-07 03:22 (ссылка)
По-моему, это-то как раз и называется - для вечности :) Когда остается надолго, а кто-то потом придет и что-то подчерпнет.

(Ответить) (Уровень выше)


[info]serebr@lj
2005-11-24 11:42 (ссылка)
В своё время журнал "Социс" писал, что специальная проверка показала что за Конституцию в 1993 проголосовало меньше 50% списочного состава населения (к сожалению, точной ссылки у меня нет). Поэтому видимо бюллетени и уничтожили.

(Ответить) (Ветвь дискуссии)


[info]sorex@lj
2005-11-24 12:39 (ссылка)
Да что там журнал "Социс"! В брошюре Елены Лукьяновой (она же её докторская) все расчёты даны очень подробно. Никто и не отрицает, что "референдум" прошёл не по действовавшему тогда Закону РФ "О референдуме", а по Указу "О всенародном голосовании", принятому ad hoc. Потому он официально не называется "референдумом", а "всенародным голосованием".

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]serebr@lj
2005-11-24 17:35 (ссылка)
Почитал кое-что по теме, в т.ч. и соответствующее постановление Конституционного суда. Разницу между всенародным голосованием и референдумом вроде понял. Т.е. считается, что в 1993 проголосовало за принятие конституции большинство от принявших участие в голосовании и в соответствии с Указом "О всенародном голосовании" Конституция считается принятой (или то что большинство "за" от принявших участие тоже оспаривается?)

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]sorex@lj
2005-11-24 17:49 (ссылка)
Именно так. Большинство от принявших участие - специальное правило, установленное Указом для всенародного голосования 12 декабря 1993 года.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Моя идея
[info]straus_opinion@lj
2005-11-25 03:21 (ссылка)
Заключалась вовсе не в обнаружении несоответствия процедуре, а в конвертации обнаруженных несоответствий в спор.

Что касается ЕСПЧ. То, исходя из точной формулировки ч.4 статьи 15 Конституции РФ, пресловутый этот суд должен рассматривать споры не в соответствии с признаваемыми ими принципами, а в соответствии с правовой системой РФ, частью которых, конечно же, являются те самые принципы. Ни одно из решений ЕСПЧ по поводу решений ЕСПЧ по России, таким образом, не является правильным, они обязаны учитывать особенности нашей правовой системы. Ссылка на Конвенцию как способ ограничения суверенитета также не может быть принята. Это не есть международный договор (я в этом не уверен, правда).

Идиотизм решений - с точки зрения отечественного юриста - ЕСПЧ уже начал сказываться. Так, Астахов написал статью на тему морального вреда юридического лица, высасывая эту тему из перевода одного из решений ЕСПЧ. Никакого морального вреда юрлицам по нашему праву не предусмотрено. Неправильное же понимание соотношения наших норм и инкорпорированных в правовую систему принципов приводит к таким вот как у Астахова статьям.
Человек, не определившись с изначальными базовыми установками, бежит трезвонить, что теперь у нас можно взыскивать моральный вред юрлицам.

В общем, пора наводить порядок и с этим ЕСПЧ и с международными принципами - с их приоритетом.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Моя идея
[info]sorex@lj
2005-11-25 05:56 (ссылка)
Как же международная конвенция не договор?! Многосторонний договор - распространённейший вид договоров. Что касается морального вреда, то его юрлицо, конечно, испытывать не может, так как сие есть физические и нравственные страдания. Зато оно претерпевает репутационный вред. Взыскивать денежное возмещение ущерба деловой репутации юрлица - обычная практика российского правосудия. Вспомним хотя бы дело "Альфа-банк против Ъ".

(Ответить) (Уровень выше)


[info]straus_opinion@lj
2005-11-25 02:43 (ссылка)
Действие по уничтожению бюллетеней по мысли инициаторов уничтожения транслирует противнику проблему доказывания того обстоятельства, что Конституция не была принята надлежащим количеством избирателей.

Но бремя доказывания - меч обоюдоострый. Если заняться проблемой плотнее, возможно обосновать возможность обратного отбросывания им мяча (меча), возложив на НИХ обязанность доказывания легитимности принятия Конституции. Тут еще надо пристальней рассмотреть проблему законности самого по себе такого уничтожения бюллетеней. На основании чего, кем и как это уничтожение проводилось и проч.

(Ответить) (Уровень выше)


[info]sorex@lj
2005-11-24 12:36 (ссылка)
Вот на практике эта норма Конституции (о надконституционности общепризнанных норм международного права) и не применяется. Притом, многие теоретики права утверждают, что толковать её надо как равноконституционность, а не как надконституционность. Вопрос скорее теории, а не практики, так как коллизий национального и международного права я, например, не припомню. Юрисдикция же ЕСПЧ основана, прежде всего, на подписанной нами Конвенции.

Конституцию РФ призываю считать de facto октроированной и не трогать дабы не открывать ящик Пандоры. :-)

(Ответить) (Ветвь дискуссии)

Практика и право
[info]straus_opinion@lj
2005-11-25 03:05 (ссылка)
Лев, меня практика - в спорах - интересует ровно настолько, насколько она соответствуют праву. В т.ч. и норме, в т.ч. и моему представлению о праве (т.е. практически - в моем случае - какой должна быть норма).

Практика - КС РФ тоже - всегда соглашалась с тем, что международный принцип может заливать пустоты Конституции РФ.

Интерпретация нормы Конституции идет с позиции международных принципов, это тоже факт.

Это все доказывает, что практика, наличие которой вы отрицаете, как раз и идет по пути признания приоритета междунродных правовых положений.

Вы же, как я понял, имеете в виду отсутствие казуса воспроизведения противоречия какого-то положения Конституции РФ и международного положения. Но это отсутствие ничего не доказывает: противоречия НОРМЫ Конституции и ПРИНЦИПУ международного права не может быть никогда. Нормы интерпретируется через принцип. Это все равно, что противорчие нормы и представлению о норме. Противоречия принципа Конституции принципу международного права также не имеет места в силу того, что принципы, записанные в Конституции - есть более-менее аутентичное воспроизведение принципов международного принципа. Поэтому буде такое несоответствие обнаружено - это будет проблемой аутентификации (перевода), что есть проблема лингвистическая, а не проблема правовая.

При этом, по внимательном прочтении соответствующей нормы Конституции (ч.4 ст.15), я обнаружил, что никакого приоритета международных принципов и норм вовсе нет. Говорится о том, что они - часть правовой системы РФ. Приоритет записан же только за одним - частным - типом международных актов: международные договоры. Которые - в силу международных норм, признающих суверенитет - имеют процедуру односторонннего от них отказа.

Это еще больше усугубляет имеющееся положение фактического признания приоритета ВСЯКИХ международных принципов. Делает ее противоречащей Конституции.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Практика и право
[info]sorex@lj
2005-11-25 05:46 (ссылка)
Да, КС РФ, толкуя Конституцию, часто обращается к зарубежному опыту. Но мне казалось, что это делается скорее в иллюстративных целях: вот ведь и у иноземцев заведено. С практической точки зрения гораздо более значим вопрос о том, считать ли межународными (и тем самым приоритетными по отношению к национальным правовым актам) только те договоры, которые подписываются главами государств и проходят ратификацию Федеральным Собранием, либо также межправительственные и межведомственные договоры, не требующие ратификации. Конституционалисты и международники (в том числе в МГУ) здесь придерживаются диаметрально противоположных точек зрения.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Практика и право
[info]straus_opinion@lj
2005-11-25 07:29 (ссылка)
Какие еще тут могут быть диаметры? Вопрос решается просто: на основании определения и правильной квалификации предмета властных полномочий. Правильная квалификация здесь не представляет проблемы: речь - в представленном разрезе - идет об ограничении суверенитета.

Соответственно, вопрос может сводиться к только лишь комптенции. По моим - возможно ложным - представлениям вопрос с компетенцией юристы из МГУ в состоятнии решить.

Понятно, что большими специалистами в данном вопросе a priori должны считаться конституционалисты.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Практика и право
[info]straus_opinion@lj
2005-11-25 07:34 (ссылка)
Первый абзац предыдущего сообщения задумывался таким:

"Какие еще тут могут быть диаметры? Вопрос решается просто: на основании определения компетенции властных полномочий и правильной квалификации объекта - круга социальных отношений, затаргиваемых применением этими властными полномочиями. Правильная квалификация здесь не представляет проблемы: речь - в представленном разрезе - идет об ограничении суверенитета."

(Ответить) (Уровень выше)

Re: Практика и право
[info]sorex@lj
2005-11-25 08:01 (ссылка)
Однако и в противоположной точке зрения есть логика. Представим себе, что стороны международных правоотношений аналогичны юрлицам в гражданских правоотношениях, а национальное законодательство - локальным нормативным актам. Другая сторона должна полагаться на исполнение обязательств, а их пересмотр одной из сторон по идее недопустим, так как под договором стоит подпись не только нашего, но и их представителя.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Практика и право
[info]straus_opinion@lj
2005-11-25 08:31 (ссылка)
Некорректный пример - сравнение с гражданскими отношениями. В межд. праве другой набор принципов.

Признание суверенитета - один из них.

Но если все же взять предложенную аналогию, то и в ГК предусмотрены случаи одностороннего отказа от исполнения договора. И в ГК предусмотрены случаи, когда возможно расторжение по инициативе одной из сторон.

Но в ГК нет такого правила - что одна сторона "должна" ("может"?) полагаться на исполнение обязательств. Весь ГК - как раз об обратном - что мы имеем в случае, если другая сторона не исполняет свои обязательства по договору.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Практика и право
[info]sorex@lj
2005-11-25 09:20 (ссылка)
Правовые последствия неисполнения обязательств - это всё о правонарушении. :-) Случаи правомерного одностороннего отказа от исполнения обязательств либо одностороннего расторжения договора как специальные изъятия из общего правила предусмотрены и международным правом. Здесь спорить не о чем. :-)

Принципиальный вопрос в другом - в правомерности аналогии. Если каждое государство - суверен, то есть обладает свободой и автономией воли, как и субъекты гражданского права, то оно должно исполнять добровольно принятые на себя обязательства. Иначе мы отрицаем международное право и утверждаем, что в международных отношениях царит исключительно произвол. Представьте себе: гендиректора двух юрлиц подписали договор. Затем одно из них отказалось от исполнения своих обязательств, сославшись на решение своего совета директоров как на локальный правовой акт большей юридической силы.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Практика и право
[info]straus_opinion@lj
2005-12-01 12:07 (ссылка)
По первому предложению: правовые последствия правонарушения - это не о правонарушении, но об обязательствах (правах), возникших в связи с таким правонарушением.

Я в свое время пытался исследовать вопрос о правовом регулировании неправмерного поведения. Я полагаю, что его не может быть. Однако, отход от этого очевидного правила (которое внятно нигде не воспроизведено, я не нашел, по крайней мере) на практике мною встречался. Это было у меня по одному налоговому делу, это было и в деле ЮКОСа, как мне представляется.

Право - есть формализованный произвол, есть его - произвола - эвфемизм.
"Международное право" - это нонсенс, конечно же. В международных отношениях, безусловно, царит произвол. Международно-публичные нормы - есть средство оправдания насилия сильного и средство обвинения в адрес более слабого. Любой другой подход - сказки, транслируемые сильным сувереном рыхлым мозгам (творческая интеллигенция) более слабого суверена.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Практика и право
[info]sorex@lj
2005-12-01 17:05 (ссылка)
Ох, как Вы радикальны! И это пишет юрист...

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Практика и право
[info]straus_opinion@lj
2005-12-02 02:13 (ссылка)
Радикализм - непременный сотоварищ искренности.

(Ответить) (Уровень выше)

Re: Практика и право
[info]straus_opinion@lj
2005-11-25 07:40 (ссылка)
Иллюстрацию как прием аргументации, использованный СТОРОНАМИ спора в судебной ПОЛЕМИКЕ я принимаю.

Иллюстрацию как обоснование правовой позиции суда, сделанную в ситуации, исключающей какую-либо полемику по этому поводу (в судебном акте, окончательность решений КС РФ) - не принимаю.

(Ответить) (Уровень выше)