Понятие "незаконного приказа" в нашем военном праве
В контексте "дела Ульмана" неизбежно всплывает вопрос о "заведомо незаконном приказе". Похоже, здесь имеется правовая коллизия (см. http://bbb.livejournal.com/1600688.html?thread=8494512#t8494512).

Естественно, имеется немало желающих показать себя твердыми искровцами и с гордым эпатажем заявить, что, мол, если командир приказывает изнасиловать и убить ребенка, то солдат обязан это сделать, и на этом, дескать, стояла и стоять будет воинская дисциплина. Но этот эпатаж стоит очень дешево. Скажем, юзер dadrov@lj, упорно отстаивающий этот тезис (http://sumlenny.livejournal.com/78174.html?thread=610398#t610398), очевидно, не смог ничего сказать в ответ на вопрос юзера teknomad@lj - должен ли солдат выполнять приказ, если командир роты приказывает ему застрелить командира полка?

Но все это не удивительно. Удивительно другое - что этим вопросом, похоже, почти не озаботились профессиональные военные юристы. Удалось найти ссылки только на несколько публикаций.

Одна из них представлена аннотацией - это статья А.Г. Тищенко "Должет ли исполняться военнослужадим незаконный приказ? ("Право в Вооруженных Силах", N 11, 2001). Судя по аннотации, выводы Тищенко делает какие-то двусмысленные:

Проведя подробный анализ действующего российского законодательства, автор приходит к выводу, что точное выполнение приказа командира освобождает подчиненного от ответственности за действия, совершенные по приказу, и за его последствия. Исключение составляет необходимость выполнения заведомо незаконного приказа. В этом случае военнослужащий, получивший заведомо незаконный приказ и при отсутствии у него возможности иного выхода, кроме как выполнить или не выполнить полученный незаконный приказ, должен действовать таким образом, чтобы его действиями был причинен вред меньше того вреда, который наступил бы, если бы он действовал иначе.

http://eol.nross.ru/OBZOR/koment/8_05.htm

В ответ на эту статью в сетевом журнале "Военное право" появилась статья А.Н.Бочарова "Зачем должен исполнять военнослужащий незаконный приказ?".

Бочаров прямо признает наличие пробела в законодательстве. Бочаров достаточно убедительно показывает правовую несостоятельность подхода Тищенко. Само он предлагает считать незаконный приказ - не приказом вообще. Соответственно, его невыполнение не будет являться нарушением права.

Однако он обходит другой важный вопрос - как определять незаконность приказа. Ведь в конструкции Бочарова получается, что любой военнослужащий сможет саботировать приказы просто ссылаясь на то, что они ему показались незаконными. Бочаров не предлагает работоспособных критериев незаконности приказа, равно как и механизмов их обжалования.

Видимо, в ответ на эту статью Тищенко опубликовал статью "Единоначалие как принцип взаимоотношений между военнослужащими".

Среди прочего, он там пишет:

<...> принцип беспрекословного повиновения существовал в Вооруженных Силах с первых лет советской власти. Однако его трактовка и понимание в разные периоды времени были разные. Во Временном уставе внутренней службы РККА 1924 г. этот принцип трактовался в соответствии с действовавшими в то время демократическими нормами, что означало не бессловесное послушание, а сознательное подчинение требованиям государства и приказам командиров. Подчиненные обязаны были выполнить приказ начальника, но в то же время имели право на его оценку. Не подлежал выполнению явно преступный приказ, был установлен порядок исполнения приказа в том случае, когда подчиненный считал его не соответствующим интересам службы.

Беспрекословность повиновения в том виде, в котором она существовала до распада СССР, была установлена Дисциплинарным уставом СССР 1940 г. <...> В результате принуждение и насилие стали брать верх над убеждением. Начальники для наведения порядка получили право применять к подчиненному силу и оружие. Любой приказ, независимо от его содержания, должен был быть беспрекословно исполнен. <...>

Поэтому в заключение хочется выразить надежду на то, что новая редакция общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации (в том числе и УВС ВС РФ), будет лишена имеющихся недостатков и недоработок, в том числе касающихся трактовки единоначалия как принципа взаимоотношений между военнослужащими.

Проще говоря, он говорит, что проблема есть, а как ее решать - не знает.

Бочаров продолжил развивать эту тему и написал статью "Единоначалие, законность и соблюдение командирами (начальниками) прав и свобод подчиненных военнослужащих", где, в частности, говорит:

Поскольку, приказы не должны быть направлены на нарушение законодательства (п.3 ст.37 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", ст.40 УВС ВС РФ) и военнослужащие обязаны строго соблюдать Конституцию и законы РФ (ст.26 ФЗ "О статусе военнослужащих"), а командиры (начальники) несут ответственность за дисциплину и правопорядок, то становится ясно, что принцип единоначалия находится в подчиненном отношении к принципу законности.

Далее он рассуждает о том, как выяснять виновность должностного лица, отдавшего незаконный приказ - но, похоже, он так и не уловил главной проблемы: как в полевых условиях выяснить незаконность приказа?

Ведь между военнослужащими и прочими государственными служащими имеется кардинальное различие - военнослужащие существуют для участия в боевых действиях, где их смерть оказывается не досадной случайностью, а почти что запрограммированным с заданной вероятностью событием. Все разговоры и нормы о подчинении военнослужащих друг другу имеют лишь один смысл - как обеспечить выполнение приказов на войне. И вразумительного ответа ни Тищенко, ни Бочаров не дают. Не просто не дают, но даже и не осознают, что у них этого ответа нет.

Собственно, к Ульману это имеет очень косвенное отношение. Дело не в Ульмане, а в плачевном, похоже, состоянии военной правовой мысли у нас в стране.