Прошу прошения, немного не в тему, но мне показалось, что вам будет интересно это увидеть
http://romanik.livejournal.com/174225.html

Конечно, видел :)

Уже не смущает "определение местоположения пользовательского оборудования при перемещениях" и прочие прелести... Привыкаем-с.

Незаметная пакость здесь в замене формы нормативного акта и существа регулируемых им отношений. Вместо иснструкции "требования к сетям электросвязи", вместо конкретного органа государственной власти - "уполномоченный орган"...

Какие могут быть требования к сетям, если сети ничего сами по себе не исполняют и ответственности не несут. Требования могут быть лишь к субъектам права, т.е. хотя бы к юридическим лицам, а ещё лучше, если к должностным лицам. И оформляются эти требования ясными подзаконными актами (если уж законов нет) в виде постановлений, инструкций и т.д. С указанием ответственности и санкций.

А теперь, получается, что требования к сетям, а единственная санкция (если сети эти требования не выполняют) - это лишение лицензии (без всяких административных или судебных разбирательств). Просто и со вкусом.

С "уполномоченным органом" ещё хуже. Кто его уполномачивает? Где определены его полномочия? Вот есть у нас закон "О милиции" или "О прокуратуре" - там и полномочия, там и обязанности, там и компетенция. Мало того, что теперь в законах пишут "орган, уполномоченный...", так уже и в подзаконных актах эта белиберда. Получается, что кого уполномочили, тот и уполномоченный. А кто уполномочил не нашего ума дело. Прям как комиссары 20х годов.

Ну, судя по тому, что в начале первого документа говорится - "срок представления технических условий на подключение к пункту управления уполномоченного государственного органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность (далее – уполномоченный орган) <...>" - можно предположить, что речь идет об органах, перечисленных в законе об оперативно-разыскной деятельности. Я бы, наверно, написал "розыскной", но это уже не так важно.

В начале же второго документа идет прямая отсылка к закону о связи и постановлению правительства.

Но есть ещё практика. Извиняюсь, но для понятности вынужден подробно.

Буквально пару недель назад я столкнулся с препятствиями в исполнении такого судебного решения: Суд постановил признать незаконными действия ОВД "Черёмушки" и обязал "ОВД Черёмушки" выдать несовершеннолетнему документы, подтверждающие гражданство. Однако за время этого процесса (почти четыре года с учётом двух отказных решений и их отмен) изменились полномочия МВД. В новом законе о гражданстве говорится об органе уполномоченном ...
Когда мы судились были подразделения МВД (паспортные столы). Теперь этим занимаются те же сотрудники (те же люди на тех же должностях), но они уже зовутся ФМС (федеральной миграционной службой). Тот же начальник, чьи действия признаны незаконными и который всю дорогу исправно подписывал повестки и не являлся в суд, теперь заявляет, что он не обязан исполнять решение, т.к., видите ли, изменилось название полномочного органа, хотя фамилия у него не изменена. Иными словами - нам отказвало ОВД и это признано незаконным, а теперь те же функции выполняет другой орган, который, кстати, был привлечён к делу. Но этот орган пока не отказывал, в связи с чем в судебном решении фигурирует лишь как заинтересованное лицо, привлечённое к участию в деле.
Понятно, что здесь коллизия (и он прав, и я прав), но коллизия создана тем, что полномочный орган и его полномочия не определены непосредственно законом и, как следствие, не было нужды отдельно устанавливать законом функциональную преемственность. Подзаконные акты тоже обходят этот вопрос стороной.

Что касается Закона об ОРД, хоть они латаный перелатаный, но всёж издан до этой повальной моды неперечислять органы и их компетенцию. Ст. 13 прямо и исчерпывающим образом содержит перечень уполномоченных органов. http://www.fsb.ru/under/opera.html#13

Но судить по преамбуле первого документа я бы не рискнул, т.к. нигде не оговаривается, что под словосочетанием "уполномоченные органы" следует понимать "органы, перечисленные в законе об ОРД".

Например, согласно ст.20 ГК местом жительства гражданина признаётся место, где он постоянно или преимущественно проживает.

А в ст.2 Закона "О праве граждан на свободу передвижения..." указывается, что (экономлю -цитирую недословно) в целях данного закона местом жительства признаётся жилое помещение, занимаемое гражданином на основании...(перечисляются основания).

Так вот, когда у государства претензии к гражданину, то применяется ст.20 ГК (как общая норма). Независимо от того, есть у человека регистрация или нет.

А когда гражданин желает реализовать какие либо свои права, то ему тычут в закон "О праве граждан..." и говорят, что если у него нет прав на какое то жилое помещение (и соответственно регистрации по месту жительства), то у него никаких других прав тоже нет.

Всё законотворчество в области социального и пенсионного обеспечения строится без оглядки на фразу "в целях настоящего закона" в законе "О праве...".

Уверен, что здесь будет такая же петрушка, но мы об этом никогда не узнаем (ибо ОРД). Или если узнаем, то какой нить очередной госнаркоконтроль (не указанный в законе об ОРД) будет со ссылкой на какую-нить правительственную портянку утверждать, что его уполномочили...

Я не думаю, что операторы смогут всерьёз сопротивляться органам, уполномоченным правительством (без закона). Ведь если санкции заключаются в отзыве лицензии, а обязанности оператора никак не определены есть только "требования к сетям", то и операторам и опереться не на что.

В данном случае приказ просто детализирует норму, установленную в законе "О связи", на которую и ссылается в преамбуле: "Операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий." Я не уверен, что неперечисление этих органов - главный недостаток документа в моих глазах. Собственно, авторы документа совершенно справедливо исходили из того, что не дело минсвязи указывать, какие органы уполномочены вести оперативно-розыскную деятельность, а какие нет. На это есть специальный закон, и если законодатель его захочет поменять, то минсвязь в это не вмешивается. Теперь представим, что в приказе эти органы прописаны эксплицитно, а закон об ОРД поменялся. Тем самым приказ обесценился как правовой документ, ведь он не может перечить закону, а перечисленные в приказе органы уже не уполномочены вести ОРД или вообще ликвидированы. Конечно, при строго правильно поставленном деле одновременно с изменением закона можно править все триста тысяч бумаг, где имеется текст, скопированный из этого закона. Но насколько это реалистично? Боюсь, что не очень, и поэтому формат нераскрывающей, некопирующей отсылки к закону, позволяющей не менять приказ в случае изменения закона, кажется мне достаточно разумным.

В вашем же случае, возможно, было бы хорошо, если бы в решении суда было записано указание не просто ОВД, а что-то типа "органу, уполномоченному выдавать такие-то документы", и в скобках пояснено - которым по состоянию на такое-то число является контора "Рога и копыта".

В приведённом Вами отрывке говорится лишь о реализации установленных Министерством требований к сетям для проведения уполномоченными органами установленных законом мероприятий. Опять ни слова о том, кто уполномачивает государственные органы осуществлять оперативно-розыскную деятельность.

Получается, что единственное, что установлено федеральными законами - это мероприятия (разумеется, в целях реализации возложенных задач). Кто возлагает эти задачи тоже неясно.

А ещё получается, что достаточно того, чтобы органы были государственными и чтоб эти органы были кем-либо уполномочены (например, Указом Президента, Министерством связи или Министерством культуры).

Как в этих случаях оператору разобраться какие полномочия законны, а какие нет? Как выяснить, какие государственные органы вправе, а какие нет? Разве что бодаться, доказывать и выяснять уже после осуществления этих мероприятий.

Что же до «главного недостатка», то я не называл неопределённость органов главным недостатком. Главным недостатком приведённых актов остаётся широта возможностей прослушки.

По поводу отмеченных «особенностей» я говорил лишь о незаметных пакостях.

Незаметных, поскольку вот здесь мы с Вами потратили уже много сил и времени хотя бы для того, чтобы разобраться в этих «особенностях». Сам факт того, что мне приходится разоряться на столько букофф, уже свидетельствует о неявности проблемы – не видна она с первого взгляда.

Пакостях, потому, что оба отмеченных мной явления сами по себе не нарушают права и свободы граждан, однако они многократно усугубляют любые другие нарушения, т.к. создают среду, в которой эти нарушения трудно выявить и формализовать.

По существу же проблемы, дело не в том, что в приказе не перечислены уполномоченные органы – дело в том, что в приказе нет внятного и однозначного критерия уполномоченности. Ссылка в преамбуле на закон об ОРД вовсе не свидетельствует, что ни один другой нормативный акт не должен применяться при исполнении данного приказа. Например, записали бы они хотя бы «органы уполномоченные федеральным законом» или «полномочия и компетенция уполномоченного органа определяются федеральным законом» и мы, по крайней мере, знали бы о чём речь.
Одним словом, проблема не явная, но может стать болезненной в условиях, когда не определён правовой статус самого оператора (лишь только требования к системе).

Относительно моего примера с судом:
Не может суд в решении не назвать субъект права, в отношении которого это решение вынесено. В этом смысле суд абсолютно правильно поступил (хоть и с третьего раза) – установил нарушение закона, определил кто это нарушение допустил и обязал нарушителя поступить иначе. В отношении же ФМС суд никаких решений вынести не мог, поскольку пока ещё ФМС ничего не нарушила – ФМС лишь была привлечёна к участию в деле, как орган, в компетенцию которого перешла эта сфера госуправления.
Возможно, здесь сплоховал я (в том смысле, что, не дожидаясь судебного решения, мы могли до было обратиться уже в ФМС с тем же заявлением). Но до завершения процесса мне это в голову не пришло, т.к. по итогам двух предыдущих судебных разбирательств по данному делу, получалось, что милиция правильно отказала ребёнку (могло получиться хуже).
Теперь просто нужен ещё один короткий процесс против ФМС, где имеющееся решение будет иметь статус преюдициального или пересмотр дела по вновь открывшимся обстоятельствам, с учётом отказа ФМС (когда мы получим этот отказ на бумаге).

Пример этот я привёл для того, чтобы показать к чему приводят словосочетания «уполномоченный орган» в законодательстве.

Мне кажется, что вы ломитесь в открытую дверь. Перечень уполномоченных органов содержится в 13-й статье закона об ОРД: Статья 13. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность

На территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям:

1. Органов внутренних дел Российской Федерации.
2. Органов федеральной службы безопасности.
3. Утратил силу с 1 июля 2003 г.
4. Федеральных органов государственной охраны.
5. Утратил силу с 1 июля 2003 г.
6. Таможенных органов Российской Федерации.
7. Службы внешней разведки Российской Федерации.
8. Федеральной службы исполнения наказаний;
9. Органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Оперативные подразделение органа внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации проводит оперативно-розыскные мероприятия только в целях обеспечения безопасности указанного органа внешней разведки и в случае, если проведение этих мероприятий не затрагивает полномочий органов, указанных в пунктах 1, 2, 4, 6 - 9 части первой настоящей статьи.

Перечень органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Руководители указанных органов определяют перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, их полномочия, структуру и организацию работы.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, решают определенные настоящим федеральным законом задачи исключительно в пределах своих полномочий, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации.

Оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, вправе проводить совместно с работниками уголовно-исполнительной системы оперативно-розыскные мероприятия в следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы.

http://www.garant.ru/law/10004229-003.htm Никакого особенного бинома Ньютона здесь нет.

Далее, вы пишете - "Не может суд в решении не назвать субъект права, в отношении которого это решение вынесено". Из чего это следует? Какая норма закона запрещает суду вынести решение в адрес не только конкретного субъекта права, но и целого класса субъектов права, тем самым охватывая те субъекты права, к которым перешли полномочия изначальных адресных субъектов права? Это ваше предположение или реально прописанная где-то норма? Скажем, решение суда о признании человека невиновным - в адреса какого субъекта права выписывается? Разве не является оно имеющим универсальную силу для всех субъектов права?

Выше я уже ссылался на ст.13 закона об ОРД. Видимо, действительно надо было привести норму целиком, чтобы было ясно.

1. Закон об ОРД не возлагает никаких обязанностей и не определяет ничьих полномочий, кроме органов государственной власти, перечисленных в ст.13. Операторов связи в числе этих органов нет и быть не может, т.к. операторы связи не являются органами государственной власти.

2. Последний процитированный Вами абзац дополнительно к изложенному предоставляет перечисленным в ст.13 органам право проводить оперативно-розыскные мероприятия совместно с работниками уголовно-исполнительной системы. Операторы связи никакого отношения к уголовно-исполнительной системе не имеют.

Из изложенного следует, что должен быть иной закон, обязывающий операторов связи исполнять требования органов власти. Либо помощь операторов должна быть добровольной и возмездной.
Как мы знаем, такого закона нет. Есть только сабж, т.е. те самые приказы Минсвязи, которые напрямую ничему операторов не обязывают и обязывать не могут, т.к. это всего лишь подзаконные акты (в части, не относящейся к регулированию деятельности органов власти, они должны издаваться на основании закона и во исполнение закона).

В законе об ОРД тоже есть незаметная пакость - это ч.2. ст.4 закона об ОРД, где указано:

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно розыскных мероприятий

Пакость содержится в словосочетании "в соответствии с законодательством", поскольку фактически получается так, что они могут издавать всё, что им заблагорассудится - лишь бы это не входило в противоречие с законодательством. А должно быть так, чтобы издаваемые ими нормативные акты основывались на законодательстве. Разница между фразой "в соответствии с законодательством" и фразой "основанной на законодательстве" столь велика, что выворачивает наизнанку смысл всех прочих норм закона.

До издания таких актов, как разбираемые здесь приказы Минсвязи, эта особенность ч.2 ст.4 закона об ОРД не играла такой существенной роли. Все нарушения сводились к тому, что органы, перечисленные в ст 13 Закона об ОРД издавали исключительно для своих подразделений нормативные акты не противоречащие закону, но и не основанные на законе. Безусловно, эти нарушения как-то ущемляли права граждан, но они были либо не заметны, либо расценивались как обычное превышение должностных полномочий. Сплошь и рядом такое происходит, поскольку любой полицейский в любой стране фактически реализует значительно большую власть, чем имеет в силу закона.

С появлением таких подзаконных актов, как рассматриваемые приказы Минсвязи положение усугубляется, т.к. посредством таких приказов уже сторонние субъекты права (в данном случае операторы) вовлекаются в процесс исполнения воли органов власти, не основанной на законе, но и не противоречащей закону. Вовлекаются тоже косвенно через установление неких требований к средствам связи (требования к операторам могут устанавливаться только законом).

По кругу вопросов, касающихся недопустимости вынесения судебного решения в адрес целого класса субъектов права отпишу попозже (возможно после выходных).

Это большая тема с множеством оговорок. Например, могут быть решения в защиту неопределённого круга лиц, но не может быть решений обязывающих неопределённый круг лиц совершить те или иные действия. Неопределённый круг лиц может быть только в качестве истцов (взыскателей).

В общем виде не может быть обязывающих решений в отношении неопределённых субъектов. Например, нельзя обязать "соседей сверху" (без указания имён) компенсировать ущерб от систематического шума, производимого электроприборами (перфоратор среди ночи).

Полномочия - это не обязанности, а права. Закон об ОРД в статье 13 вполне однозначно определяет, как органы имеют право осуществлять ОРД. Я это понимаю именно как перечисление органов, уполномоченных осуществлять ОРД. Думаю, что любой суд согласится с этой интерпретацией. Так что ЭТО ваше замечание в адрес приказов Минсвязи я вынужден счесть надуманным.

Возможно, не все из перечисленных в статье органов намерены воспользоваться полномочиями, предоставляемыми прослушкой, но это уже их проблемы.

Точно так же я не уверен, что разделяю ваш взгляд на якобы драматическое различие понятий "в соответствии с законодательством" и "основанной на законодательстве". Проще говоря, я не вижу между этими понятиями практически никакой разницы.

Я не понял с каким замечанием Вы не согласны? (Просто их у меня было много).

Полномочия - это тот кусочек власти, который делегирован тому или иному органу власти в рамках этого сложного законодательно-исполнительного механизма, который называется демократией. Несомненно это выражается путём перечисления уполномоченных органов и их полномочий непосредственно в Федеральном законе.

Источник власти, т.е. народ посредством избранных народом депутатов делегировал некую часть власти некоторым органам, т.е. уполномочил их эту власть реализовывать (с чёткой оговоркой непосредственно в законе о том какая власть, в каких пределах и каким органам делегируется). Где тут могут быть разночтения?

Что же до драмматичности, то здесь также, как с вашим замечанием о "главном недостатке" :)

Разве я говорил где нить о драматичности различий? Напротив, я утверждаю, что это происходит сплошь и рядом (практически во всех сферах государственного управления). И ничего. Живём. Просто это один из коррупциогенных факторов. Но я не разделяю алармизм тех, кто считает коррупцию невыносимым бременем для общества - главное, чтобы граждане могли реализовывать свои права.
Вот давнишняя моя статья на эту тему http://david-gor.livejournal.com/2719.html#cutid1

Я обсуждал ваш самый первый коммент, примерно половина которого посвящена проблеме "уполномоченности". Как я это вижу, здесь никакой проблемы как раз и нет.

Тогда всё просто. С законом об ОРД действительно этой проблемы нет, поскольку:

Во-первых, это федеральный закон, а значит тот, кто его писал был вправе устанавливать круг задач разрешаемых на основании этого закона, определять функции органов власти, исполняющих этот закон и уполномачивать эти органы (от имени народа). Иными словами дробить и переделегировать ту часть власти, которая законодателю делегирована народом. На то он и законодатель.

Во-вторых, в законе об ОРД чётко перечислены органы исполнительной власти, на которых возлагается бремя исполнения этого закона (ст.13), а также задачи, функции и полномочия этих органов.

В-третьих, закон об ОРД не возлагает никаких обязанностей на субъекты права, не являющиеся органами власти. Например, этот закон не содержит ни слова о том, что должны делать операторы связи или салоны красоты. Хотя, являясь федеральным законом вполне мог бы содержать и такие нормы (в этом не было бы никакого нарушения).

Одним словом, закон об ОРД - типичный закон "старого образца", где всё по полочкам разложено и почти ничего не входит в противоречие с принципами правопостроения в России (в данном случае речь о принципе разделения властей).

А в первом посте я говорил про приказы Минсвязи. Вот в этих приказах и есть та самая незаметная пакость, которая выражена в том, что говорится об уполномоченных органах, без указания того кем эти органы уполномочены, каковы эти полномочия и т.д. Это и есть проблема. И ни в коем случае не главная, но почти невидимая и оттого сложная в разрешении в правоприменительной практике.

Во-первых, Минсвязи является органом исполнительной власти, а значит всё, что этот орган делает (в том числе и издание подзаконных актов) должно производится на основании и во исполнение конкретных федеральных законов (раз уж это федеральное министерство). Орган исполнительной власти не вправе решать никаких иных задач, кроме задач, поставленных перед ним законодателем. Все нормативные акты, издаваемые этим органом, должны быть направлены на исполнение закона. А значит, орган исполнительной власти может возлагать обязанности только на подчинённые этому органу структуры. Все остальные субъекты права, включая граждан и частных организаций, органу исполнительной власти подчиняются лишь настолько, насколько требования этого органа основаны на законе. Иными словами, граждане обязаны исполнять распоряжения милиционера только тогда, когда милиционер требует исполнения закона. Мы подчиняемся закону, а не прихотям милиционера, даже если эти прихоти сами по себе закону не противоречат (если милиционер требует от нас съесть пироженное, то это не противоречит закону, но и не основано на законе, следовательно, мы не обязаны это требование выполнять).

Во-вторых, Минсвязи, понимая, что напрямую ничем (не предусмотренным законом) обременить операторов не может, утверждает некие «требования к сетям» (не к операторам). Вроде бы понятно, что глупо от сетей что-либо требовать, но тем самым, исподволь, Минсвязи фактически налагает на операторов связи обязанности, не предусмотренные законом.

В-третьих, Минсвязи не может не только налагать не предусмотренные законом обязанности, но и не может вводить не предусмотренные законом санкции за неисполнение обязанностей. В результате, формально нет обязанностей и нет санкций за их неисполнение (всё это может быть установлено лишь федеральным законом). Зато есть лицензирование и лишение оператора лицензии в качестве наказания за неисполнение требований к сетям (не к операторам).

Думаю, надо разделить две вещи.

Во-первых, закон об ОРД - в данном случае он присутствует всего лишь как источник определения понятия "уполномоченные органы". Ведь в самом начале приказа объясняется, что так называются органы, уполномоченные вести ОРД. Вот закон об ОРД и раскрывает это определение и снимает тот вопрос, который вас заинтересовал.

Во-вторых, о нормативных правах Минсвязи. Я не вникал, но предполагаю, что они вытекают из закона о связи, на который прямо ссылается приказ. Это ведь нормальная практика - когда закон наделяет какой-то государственный орган правом издавать нормативные требования, обязательные для выполнения неким кругом лиц, описанным в законе. Скажем, пожарная или санитарная служба дает ведь всякие обязательные предписания, не будучи законодательным органом? Дает. Вот и здесь так.

Так что в данном случае я склонен доверять Минюсту, который эти приказы зарегистрировал и тем самым подтвердил, что они формально соответствуют требованиям закона. Проблема не в формальной законности приказов, а в их содержании.

Получается, что кого уполномочили, тот и уполномоченный.

Так в этом и смысл внешне корявых формулировок.
Цель-1: дать внеправовое могущество.
Цель-2: вывести из-под ответственности.

Именно так.
Только я бы ещё добавил:
Цель-0: Обойти приницип разделения властей (сконцентрировать власть).

И ссылочка (чтоб не повторяться):
http://david-gor.livejournal.com/19605.html#cutid1

Технические детали остаются неясными, однако у нас подключение между оператором и "централью" спецслужб законодательно разрешено некоторое время назад. В законе от 2004 года это есть. У операторов есть обязательство содержать независимые логи о работе средств прослушивания

Если государство платит операторам деньги за информацию о гражданах (прослушку), то это должно быть прописано ещё и в бюджетном законодательстве (так, как прописываются расходы на оплату информаторов). Кроме того, любые сделки такого рода регулируются ещё и тендерным законодательством, т.е. операторы должны участвовать в открытых конкурсах на установку прослушки :)

Если государство не платит или вынуждает (например под угрозой лишения лицензии)операторов вступать в такие сделки - эти сделки недействительны (как и любые другие недобровольные сделки), а значит всё это оборудование должно быть демонтировано, а ущербы (в том числе и гражданам) наступившие вследствие исполнения такой сделки подлежат возмещению за счёт стороны принудившей другую сторону к вступлению в сделку.

Одним словом, бред какой-то получается, если предположить, что обязанность обеспечивать прослушку возникает у операторов вследствие принятия ими обязательств.

А если обязанность вытекает не из обязательств, а из закона, то она должна прописываться в законе. Из подзаконных актов могут вытекать только обязанности органов государственной власти (если надо могу пояснить).
Получается, что возвращаемся к началу дискуссии - нельзя устанавливать требования к сетям (сети не субъект права) и обходить стороной требования к операторам (субъектам права).