Войти в систему

Home
    - Создать дневник
    - Написать в дневник
       - Подробный режим

LJ.Rossia.org
    - Новости сайта
    - Общие настройки
    - Sitemap
    - Оплата
    - ljr-fif

Редактировать...
    - Настройки
    - Список друзей
    - Дневник
    - Картинки
    - Пароль
    - Вид дневника

Сообщества

Настроить S2

Помощь
    - Забыли пароль?
    - FAQ
    - Тех. поддержка



Пишет bbb ([info]bbb)
@ 2005-12-30 19:08:00


Previous Entry  Add to memories!  Tell a Friend!  Next Entry
Чтение в душе судьи Кларенса Томаса
По-моему, отличная история.

В двух словах -

а) Имела место прослушка тех, кого считали сообщниками террористов, без санкции суда, предусмотренной актом FISA. Этот факт администрация не опровергает.

б) Многие, в том числе ряд юзеров, в свете этого признания сочли преступления со стороны администрации абсолютно несомненным.

в) Я, не высказывая собственного мнения о правильности или неправильности прослушки, попытался обратить внимание, что генпрокурор Гонсалес все-таки попытался подвести правовую базу под прослушки, сославшись на мнение верховного суда по делу Хамди. Далее я процитировал кусок из решения суда, который, по-видимому, и имел в виду Гонсалес. Вот эта цитата:

The AUMF authorizes the President to use "all necessary and appropriate force" against "nations, organizations, or persons" associated with the September 11, 2001, terrorist attacks. 115 Stat. 224. There can be no doubt that individuals who fought against the United States in Afghanistan as part of the Taliban, an organization known to have supported the al Qaeda terrorist network responsible for those attacks, are individuals Congress sought to target in passing the AUMF. We conclude that detention of individuals falling into the limited category we are considering, for the duration of the particular conflict in which they were captured, is so fundamental and accepted an incident to war as to be an exercise of the "necessary and appropriate force" Congress has authorized the President to use.
<...>
There is no bar to this Nation's holding one of its own citizens as an enemy combatant.<...> Nor can we see any reason for drawing such a line here. A citizen, no less than an alien, can be "part of or supporting forces hostile to the United States or coalition partners" and "engaged in an armed conflict against the United States,"<...>.

In light of these principles, it is of no moment that the AUMF does not use specific language of detention. Because detention to prevent a combatant's return to the battlefield is a fundamental incident of waging war, in permitting the use of "necessary and appropriate force," Congress has clearly and unmistakably authorized detention in the narrow circumstances considered here.


г) [info]dyak@lj, которому я на это указывал, возразил, что это мнение подписано четырьмя из девяти членов суда, то есть является мнением не majority, а plurality. Как я понимаю, именно этот факт он счел ключевым и решающим.

д) Я обратил его внимание на то, что еще один член верховного суда, Кларенс Томас, в своем отдельном мнении прямо и эксплицитно говорит о своем согласии именно с этим мнением "четверки", в результате чего по этому вопросу (в отличие от других вопросов, рассматриваемых в том решении), складывается абсолютное большинство:

I agree with the plurality that the Federal Government has power to detain those that the Executive Branch determines to be enemy combatants

е) В ответ на это [info]dyak@lj пишет:

"Томас много чего говорил, но подписи он не ставил, где ее не стоит. Подписи Томаса там нет, там есть только четыре подписи, пятой подписи там нет.

Если бы Томас был согласен с какими–либо частями мнения четырех, было бы сказано, что Томас Concurring In Part and Dissenting In Part, но этих слов там нет."


Детально - http://www.livejournal.com/users/dyak/295171.html?thread=2615043#t2615043

Если так - если вся аргументация в конечном итоге упирается в убеждение, что даже когда член верховного суда, живехонький и здоровехонький, прямо пишет "я согласен", мы все равно можем убедить себя в том, что он на самом деле вовсе и не согласен - то дело у оппонентов Гонсалеса может и не выгореть.


(Читать комментарии) - (Добавить комментарий)


[info]dyak@lj
2006-01-04 17:02 (ссылка)
Я отнюдь не отрицаю, что Хамди, вообще говоря, релевантен для прослушки; более того, я считаю, что, например, часть III(D) в мнении О'Коннор в деле Хамди суперрелевантна для прослушки; однако по вопросу, помогает ли Хамди (дело о праве на слушание при удержании граждан США в сегодняшних США) доказательству мнения, что в AUMF входит прослушка граждан США в сегодняшних США без какого–либо ордера, я считаю, что никак не помогает.

Я по–прежнему утверждаю, что 18 USC 2511(2)(f) не был отменен AUMF и поэтому для законной прослушки есть только два пути authorised by statute: обычный ордер из обычного суда (чего разумеется не было) и FISA, который они тоже нарушали.

Я не уверен про какое именно Ваше мнение идет речь, но профессор Санстин явно согласен с Лазарусом в смысле релевантности Хамди, так как Санстин (как и Лазарус) не упоминает Хамди в своем анализе в обеих приведенных Вами ссылках; поэтому все слова, сказанные Вами про Лазаруса должны относиться и к Санстину (который про Хамди слышал, поверьте мне на слово).

Я читал это пятистраничное письмо в день его выхода (http://www.volokh.com/posts/1135287850.shtml), но пока оно не поддержанно и вообще как–либо не упомянуто (AFAIK) никем из администрации и на .gov (AFAIK) не стоит, я решил публично не комментировать этот одновременно смешной и жуткий текст; я этого юриста даже хотел наградить третьим Орденом Луи Четырнадцатого за охрану неразделенности власти, но пока подожду, возможно окажется, что этот текст вообще как–бы из ниоткуда возник.

Я уверен, что у Президента есть масса аргументов, которые в разных словах формулируют мысль, что Президент может делать внутри сегодняшних США по отношению граждан США совершенно все без какого–либо надзора судов и Конгресса, причем секретно, и что это так будет, пока имеется угроза терактов в США (т.е. следующие лет эдак 20–30 как минимум), но мне неизвестно, какие именно слова исполнительная власть решит произнести перед судом или Конгрессом.

Дело это может оказаться в суде двумя путями:

(1) в ходе обещанного следствия и/или суда над тем или теми, кто сообщил об этом в NYT, т.к. если было сообщено о чем–то незаконном, то закон этой утечкой нарушен не был, и это, разумеется, будет главной (и возможно едиственной) линией защиты, а также аргументом NYT почему репортеры не должны показания об этом давать (если их попросят);

(2) в ходе нескольких тяжб, где лоеры то ли уже подали, то ли вот–вот подадут петиции с целью выяснения, не были ли их клиенты прослушаны в рамках этой программы и соответственно не был ли нарушен закон государством в ходе следствия.

(Ответить) (Ветвь дискуссии)


[info]bbb@lj
2006-01-04 18:29 (ссылка)
Ну, если вы решили отступить назад и начать по новой, то пожалуйста.

Санстин не упоминает СЛОВО "Хамди"; он просто излагает ту логику, которая обозначается этим словом - конкретно, он пишет:

The legal questions raised by President Bush's wiretapping seem to me complex, not simple. Here is a rough guide: (1) Did the AUMF authorize his action? (2) If not, does the Constitution give the President inherent authority to do what he did? (3) If the answer to (1) or (2) is yes, does his action violate the Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA)? (4) If the answer to (3) is yes, is FISA constitutional, or is it inconsistent with the President's inherent authority? (5) If the answer to (1) or (2) is yes, does the wiretapping nonetheless violate the Fourth Amendment?

I have already suggested that it is plausible to give a "yes" answer to (1), certainly if we do not consider the effect of FISA. It needn't be conclusive that Congress didn't "intend," with the AUMF, to authorize wiretapping. Once the AUMF is in place, the President can certainly engage in surveillance of some kinds, eg, surveillance of Al Qaeda in Afghanistan. It isn't a big stretch to say that he can engage in surveillance of people with known Al Qaeda affiliations who are calling to or from the United States. (If Osama Bin Laden is calling New York, it's clear, I think, that the AUMF allows the President to listen to the call.) If there were doubt about the President's power under the AUMF, a plausible claim of inherent power, under (2), would justify reading the AUMF to allow the President to engage in surveillance. (Of course nothing I have said suggests that under the AUMF, the President can engage in surveillance of people without a tie to organizations or nations associated with the attacks of 9/11.)

What about (2)? The Supreme Court has not decided this question, and some lower courts seem to have ruled in the President's favor on this one. Orin Kerr, at the Volokh Conspiracy, has an excellent post that covers this issue (and others I am discussing here). It is not clear that the President is right on (2), but it isn't clear that he is wrong.

On (3), the question is how to square the AUMF with FISI. It isn't unreasonable to say that the more specific statute, FISA, trumps the more general, so that the wiretapping issue is effectively governed by FISI. But if surveillance is taken to be an ordinary incident of war, and if the President has a plausible claim to inherent authority, this argument is substantially weakened. Note that the President isn't forbidden, by the precedents, from arguing that FISI is unconstitututional insofar as it forbids him from engaging in the relevant activity (item (4) in my catalogue). I am not sure how strong this argument is; if it is pretty strong, there is good reason to read the AUMF to allow the President to wiretap, and not to read FISI so as to forbid wiretapping, simply to avoid the hard constitutional question.

What about the Fourth Amendment? It turns out that the President has a plausible claim here as well (again see Orin Kerr's post for helpful discussion) -- not necessarily decisive, but plausible.


Это именно та логика, которую я излагал уже много-много раз и которая подкрепляется ссылкой на Хамди. Санстин считает вполне возможным, что ответ на вопрос 1 - "да" (что снимает с повестки дня вопрос 2), и что положительный ответ на вопрос 3 может быть "серьезно ослаблен" (то есть, проще говоря, может стать отрицательным). При этом Санстин неоднократно ссылается на Керра, который, если я не ошибаюсь, упоминает Хамди прямо и эксплицитно. Один из комментов к постингу Санстина так прямо и возражает единой линии Санстина-Керра.

Как я понимаю, оба они достаточно солидные и известные специалисты в области права, так что для тех, кто обращает внимание больше на титулы, чем на содержание, эти ссылки должны быть убедительны.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2006-01-06 12:53 (ссылка)

(Ответить) (Уровень выше)


[info]bbb@lj
2006-01-04 18:29 (ссылка)
Далее, о письме.

Я догадываюсь, что вам не нравится пятистраничное письмо, но из факта его некомментирования следуют, на мой взгляд, выводы, строго противоположные вашим. Если бы оно было таким нелепым, как вы хотите представить, сонмы анти-бушевских комментаторов разобрали бы его на цитаты и куски для препарирования и высмеивания. Наоборот, администрации в нынешней ситуации нет никакого смысла вываливать дополнительные юридические комментарии и обсуждать это письмо - линия администрации, очевидно, сводится к тому, чтобы твердо заявить о законности прослушки, не инициировать дальнейших обсуждений этого вопроса, не раскрывать карты перед оппонентами, свести разговор к раскрытию утечки и вообще погасить эту тему, не ею поднятую.

Насчет же попадания истории в суд - обе версии мне кажутся маловероятными, особенно вторая. Если я заявлю, что мне КАЖЕТСЯ, будто меня прослушивают - то мне, по всей видимости, ответят, что когда кажется, полезно креститься.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2006-01-06 12:53 (ссылка)
То что можно назвать "логикой" решения О'Коннор в Хамди выглядит так: в Aкт Конгресса (в смысле 18 USC 4001(a)), называемый AUMF, входит удержание граждан США в сегодняшних США, но Президент не может такие вещи делать бесконтрольно, Президент должен дать задержанному возможность оправдаться перед независимым от президента человеком.

Я считаю, что эта логика никак не помогает определить, входит ли в AUMF прослушка граждан США в сегодняшних США без какого–либо ордера, но что часть о контроле за действиями Президента в мнении О'Коннор (например III(D)) весьма релевантна для прослушки.

Я не вижу, где в приведенной Вами цитате Санстин как–либо полагается на мнение О'Коннор, что в AUMF входит удержание граждан США в сегодняшних США.

Мне не нравится, когда Президент нарушает законы, а само по себе сочинение такого рода писем я считаю вполне безобидным занятием. Я не знаю как насчет сонмов, но комментаторы это письмо разбирают и препарируют там и сям; однако этим комментаторам, надо признать, действительно не смешно.

А инициировать обсуждение письма, где Москелла, для начала, ничтоже сумняшеся, объявляет всю территорию США на военном положении на следующие х десятков лет (пока есть угроза теракта), Администрации на самом деле не выгодно; и это объясняет, видимо, отсутствие этого письма (AFAIK) на сайтах этой темогасящей Администрации, действительно, прямо скажем, не склонной раскрывать вообще какие–либо карты когда–либо кому–либо (в чем я и вижу ее фундаментальный дефект).

Я уверен, что судья, как представитель судебной власти, особо отметит остроумность и находчивость такого ответа исполнительной власти ("когда кажется, полезно креститься") при определении, не загребла ли исполнительная власть отсутствующие у нее полномочия (http://www.usatoday.com/news/nation/2005-12-28-nsa-CHALLENGE_x.htm)

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]bbb@lj
2006-01-06 13:18 (ссылка)
Нет, снова не так.

О'Коннор прямо объяснила - в AUMF задержание не упомянуто, но оно этим актом легитимизировано, потому что является необходимым элементом борьбы с теми, кто устроил 911. То есть AUMF легитимизовал (по ее словам) не detention, а все, что является необходимым элементом и т.д. Далее очень просто показать, что разведка, включая прослушку противника, тоже есть такой элемент, только ослабленный по сравнению с задержанием (не задерживаем и прослушиваем, а только прослушиваем). И это же самое прямо и совершенно недвусмысленно повторяют Керр и Санстин (последний не "полагается" на О'Коннор, а просто в точности повторяет ее логику). Они не уверены, что эта логика неопровержима, но точно так же не уверены, что она ошибочна. Вы (вместе с Лазарусом) с ними не согласны, это я понял.

Мне не нравится, когда Президент нарушает законы

Вот именно это я и имел в виду, когда удивлялся, почему так много людей съезжают от обсуждения вопроса о наличии возможных юридических обоснований того или иного - к обсуждению самого этого того-или-иного. Ну какое отношение к ЭТОМУ обсуждению имеет ваша нелюбовь к прослушке и несоблюдению FISA? Разве я, например, что-то говорил о своей любви к этим делам?

Москелла, для начала, ничтоже сумняшеся, объявляет всю территорию США на военном положении

Ну, это не столько Москелла, сколько Бин Ладен объявил. Впрочем, конгрессу никто не мешает принять новый акт, специфицирующий AOMF, вводящий новые рамки для администрации (в свете интерпретации верховным судом) и т.д.

Я уверен, что судья, как представитель судебной власти, особо отметит остроумность и находчивость такого ответа исполнительной власти ("когда кажется, полезно креститься") при определении, не загребла ли исполнительная власть отсутствующие у нее полномочия (http://www.usatoday.com/news/nation/2005-12-28-nsa-CHALLENGE_x.htm)

По-моему, ваш случай просто анекдотичен. Адвокат хочет узнать, не представлялись материалы несанкционированной прослушки для получения санкции на прослушку в секретном суде - то есть в суде, где он не являлся стороной. Иначе говоря, он хочет, чтобы несекретный суд рассекретил этот секретный суд. И все - абсолютно без каких-либо доказательств со своей стороны, просто потому что ему вдруг так подумалось. Буду очень удивлен, если судья удовлетворит его требования.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2006-01-09 21:24 (ссылка)
Из того, что удержание Хамди в США названо О'Коннор элементом борьбы/военной силы/etc. в смысле AUMF, не следует, что прослушка граждан США в сегодняшних США является элементом борьбы/военной силы/etc. в смысле AUMF; нет логической связи.

Моя обеспокоенность действиями президента намного превышает мое удивление текстом Москеллы.

Бин Ладен может объявить всю территорию США на военном положении в том же смысле в каком он может объявить себя Папой Римским, но когда Президент США это (в секрете от всех) считает (если верить Москелле), то это ведет к довольно жутким практическим последствиям (игнорирование гражданской власти –– лишь наиболее тривиальное из них).

Проблема с нынешней позицией Президента состоит в том, что он считает, что у него есть конституционное право игнорировать из соображений государственной безопасности США любой закон Конгресса, относящийся к гражданам США внутри сегодняшних США; именно это мешает Конгрессу принимать новые акты в этой области, вернее делает эту деятельность бессмысленной, так как Президент заявил о своем намерении их игнорировать.

Адвокаты отнюдь не требуют разглашения каких–либо секретных судов; они лишь хотят знать, все ли свидетельства, используемые против их клиентов в открытом суде добыты законным образом, т.е. с санкции секретного суда; а если окажется, что незаконным, т.е. без санкции секретного суда, то никакого секретного суда разглашено не будет, ибо в этом случае секретного суда просто не было.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]bbb@lj
2006-01-09 22:09 (ссылка)
Да при чем же здесь президент?

Президент утверждает, что его действия разрешены конгрессом и верховным судом (по аналогии). Аналогия между пленом и разведкой кажется недостаточно убедительной - другим, наоборот, она кажется вполне убедительной. Я не удивлен, ведь и в конгрессе, и в верховном суде решения принимаются зачастую минимальным большинством (хотя и называются потом "решениями конгресса" и "решениями верховного суда"). Точно так же вас действия президента беспокоят, других они, наоборот, радуют.

У конгресса сейчас имеются прекрасные возможности решить, прав ли президент в своих предположениях или нет. Возможно, появятся эти возможности и у судов, хотя я пока не вижу, каким образом.

Мой пойнт был и остается в констатации этого факта, факта развилки, который не признается здешними бушефобами и не признавался вами (теперь вами - признается). Теперь мы просто толчем воду в ступе.

Что же касается суда, то, как мне помнится, по вашему линку адвокаты пытаются выяснить не вопрос, была ли санкция верховного суда (она была), а не предъявлялось ли правительством этому суду, для аргументации, материалов несанкционированной прослушки. Сомневаюсь, что им об этом расскажут - на то он и секретный, этот суд.

Я, по правде, вообще не в курсе, как решается вопрос о "незаконно добытых доказательствах", используемых не в ходе сущебного процесса, а в ходе испрашивания судебной санкции на обыск, арест и прослушку - если такие доказательства обнаруживаются, то что, санкция на обыск задним числом обнуляется, а с нею вместе и все то, что обнаружено в ходе вполне санкционированного обыска? Мне почему-то казалось, что такой практики нет.

(Ответить) (Уровень выше)


(Читать комментарии) -