Войти в систему

Home
    - Создать дневник
    - Написать в дневник
       - Подробный режим

LJ.Rossia.org
    - Новости сайта
    - Общие настройки
    - Sitemap
    - Оплата
    - ljr-fif

Редактировать...
    - Настройки
    - Список друзей
    - Дневник
    - Картинки
    - Пароль
    - Вид дневника

Сообщества

Настроить S2

Помощь
    - Забыли пароль?
    - FAQ
    - Тех. поддержка



Пишет bbb ([info]bbb)
@ 2005-10-26 15:19:00


Previous Entry  Add to memories!  Tell a Friend!  Next Entry
Лино Гралья о судебном активизме
Lino A. Graglia "Constitutional Law without the Constitution: The Supreme Court’s Remaking of America"
http://www-hoover.stanford.edu/publications/books/fulltext/country/1.pdf


(Добавить комментарий)


[info]v_novikov@lj
2005-10-26 16:32 (ссылка)
Спасибо:-)

(Ответить)


[info]dyak@lj
2005-10-26 17:13 (ссылка)
А Вы вообще против Judicial Review как явления или только в некоторых случаях, или только некоторых его свойств?

Под Judicial Review я понимаю:
Сенат и Палата Представителей голосуют за некий закон, и Президент его подписывает; но Верховный Суд* считает, что этот закон противоречит Конституции и поэтому отказывается следовать этому закону в конкретном деле; таким образом, Верховный Суд* де–юре отменяет/убивает этот закон.

Выше, везде, где можно, подразумевается прилагательное "федеральный".

*На практике, не только Верховный Суд США, но и другие федеральные суды этим занимаются, но это тут не принципиально, но мой взгляд.

(Ответить) (Ветвь дискуссии)


[info]dvv7@lj
2005-10-26 17:59 (ссылка)
Judicial Activism -- это другое.

А вообще, это они с выдвижением Harriet Miers закопошились,
хотя Верховный Суд с 50х годов еще как "Remaking of America".

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2005-10-26 18:15 (ссылка)
Judicial Activism –– это междометие, означающее "я не согласен с решением суда".

Judicial Review –– вполне конкретная штука, которую приведенный текст ругает. Например:

The Dubious Origin of Constitutional Judicial Review

The most striking thing about judicial review, at first, is that it is not explicitly provided for in the Constitution, although it was unprecedented in English law—the source of our basic legal institutions and practices—and poses an obvious threat to representative self-government.

Judicial review was born in sin and has rarely risen above the circumstances of its birth.

И т. д.

А если я правильно понял кто это "они", то они с 1950х годов и копошились (причем тогда они отнюдь не ограничивались писанием текстов и вежливым лоббированием).

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dvv7@lj
2005-10-26 18:24 (ссылка)
Judicial Activism –– это междометие, означающее "я не согласен с решением суда".

Правда??

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2005-10-26 18:33 (ссылка)
Чесслова.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dvv7@lj
2005-10-26 18:38 (ссылка)
Врете.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2005-10-26 19:04 (ссылка)
Что ж, заглянем в резервуар колективной мудрости.

http://en.wikipedia.org/wiki/Judicial_activism

This article needs a complete rewrite for the reasons listed on the talk page.
This article is in need of attention from an expert on the subject.
Please help recruit one, or improve this page yourself if you can.

(Я почему–то не удивлен. Но продолжим.)

One of the biggest debates regarding judicial activism is regarding what exactly constitutes judicial activism.

Judicial activism is more narrowly defined as one of four possible things:

- In the U.S., exceeding the scope of the authority of the judicial branch's role in the Constitution's scheme of separation of powers

- Very willing to overturn or rule against the intent of legislative law

- Overturning or ruling against the intent of judicial precedent

- Ruling against the intent or text of the Constitution

More broadly, it can include any of the following acts:

- Interpreting a state or national constitution broadly in order to include personal liberties not explicitly enumerated within the document itself

- Overturning an existing law, especially when it is known to disagree with the judge's personal political leanings

- Refusing to overturn an existing law, especially when it is known to agree with the judge's personal political leanings

- Establishing a legal principle or right which is not written in the law or constitution

- Failing to adhere to precedent

- Ruling in a way that prescribes public policy

- Ruling contrary to popular opinion

Так как это фактически полный список причин, почему вообще можно не соглашаться с решением судьи, междометие "Ой!" (в контексте обсуждения решения суда) и междометие "Judicial Activism" вполне эквивалентны.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Ну, "судья" есть, а "я" нет
[info]dvv7@lj
2005-10-26 19:28 (ссылка)
Это список никак не эквивалентен, ни в какой простой форме к Вашему исходному определению.

Judicial Activism –– это междометие, означающее "я не согласен с решением суда".

Для начала: удивляет сдвиг референтного индекса, это не "я не согласен", а "судья не согласен".

The phrase "judicial activism" in the United States, Australia, Canada and other countries with common law systems, is a term conceptually describing judges who exceed their authority to interpret the law by effectively creating a new one by means of the precedent created by their own personal conclusions.

Исходя из толкования: если вы не судья, то не имеете отношения к Judicial Activism.

Judicial Activism -- никакое не междометие, а прилагательное с существительным образующее идеому (идеоматическое выражение).

Почему-то вы устанавливаете пресуппозицию, что если судья "отклонился от буквы или духа закона" (очень фигурально выражаясь), то значит это причина/повод/оправдание не соглашаться с решением. Т.е. вы сразу извернули определение Judicial Activism так, как это выглядит из вашей системы убеждений.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2005-10-26 20:00 (ссылка)
Еще раз, фразу Judicial Activism употребляют при описании действий судьи, принявшего некое решение.

Судьи выносят решения применяя законы к фактам.

В серьезных делах факты определяют присяжные (если у сторон есть о фактах несогласие).

Судье остается лишь приложить к фактам закон.

Еще не было в мире судьи, который сказал бы: "я выношу противозаконное решение".

Судьи всегда говорят: "я выношу решение на основе закона".

Если некто с решением судьи несогласен, он говорит, что судья своевольно и против полномочий закон или исказил, или на пустом месте придумал.

Поэтому смысла во фразе "судья совершил акт судебного активизма" ровно столько же сколько в слове "я не согласен" или в слове "нет".

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re:
[info]dvv7@lj
2005-10-26 22:22 (ссылка)
Смотрите как много выкладок требуется для того чтобы объяснить перевернутое определение термина.

;-)

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2005-10-27 01:07 (ссылка)
Я и до этого знал, что просто назвать определение "перевернутым" –– быстрее и легче.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dvv7@lj
2005-10-27 02:09 (ссылка)
Но если обратное неверно?

Потому что оно перевернутое, логически от буквального текста, говорящего о действиях судьи. Каждое ли несогласие с судебным решением является случаем того, что имел место Judicial Activism?

А под тот лист обоснований (который, кстати нелегитимизирован и некодифицирован в конституции) можно подогнать если не "все что угодно", то очень многое.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2005-10-27 03:14 (ссылка)
Если факты определены присяжными, то:

Каждое несогласие с решением судьи есть обвинение в судебном активизме.
Каждое обвинение в судебном активизме есть несогласие с решением судьи.

Почему?

Я несогласен с решением судьи. = Я заявляю, что судья исказил закон или придумал закон на пустом месте. = Я заявляю, что судья совершил акт судебного активизма.

Первое равенство вытекает из определения функции судьи.

Второе равенство вытекает из всех известных мне определений судебного активизма.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Если?
[info]dvv7@lj
2005-10-27 03:42 (ссылка)
Так, включили переменную присяжных в картину.

НО Верховный Суд (в отношении судей которого и особенно муссируются опасения в судебном активизме) не имеет никаких присяжных для определения фактов (вроде так?). Федеральные окружные аппеляционные суды тоже не всегда с присяжными (вроде так?).

Не равняются определения функции судей разных уровней-направлений (конституционного, федерального, муниципального). Если кейс криминальный одни процедуры и due process, если кейс коммерческий и гражданский другие, если class action то еще.

Потом, разве присяжные определяют ВСЕ факты, они выносят вердикт, а не решения, например, принимать доказательство к сведению или нет -- по таким вопросам судья (вроде) дает инструкции присяжным. Затем вопросы приговора. Там много есть функций судьи, в которых он имеет "выбор" без обвинения его в судебном активизме.

Затем там есть пресуппозционная переменная умысла, а что если судья без умысла, по незнанию всех прецентетов, по невозможности свести вместе разные нормы это сделал? Как можно говорить об активизме человека, когда действие произведено без умысла?

Я несогласен с решением судьи. = Я заявляю, что судья исказил закон
Затем, а что если судья исказил закон, но вы с этим согласны? Это уже не будет судебным активизмом в вашей системе, так получается? А что если все согласны, а закон нарушен?

Я пока не могу видеть, как предложенные вами конструкции работают, они не эквивалентны, там не может быть таких логических преобразований.

Поэтому, ни логически, ни лингвистически нельзя согласиться с тем, что выражение "судебный активизм" несет только один, ценностно-отрицательный смысл обязательного присутствия "нарушения закона" в действиях судьи (опредление не покрывает множества всех вариаций).

Если по-простому (и более-менее без всех этих моральных и ценностных оценок), то судебный активизм это ситуация когда судья "переписывает закон" (создает прецендент, не находит положение работающим, ищет пути через противоречащие/несовпадающие нормы и т. п.) -- для меня (и в англосаксоноской системе) это нормальная функция судейского корпуса. Как и любой другой инструмент это может использоваться для "хорошего" и для "плохого".
Предендентное право развило систему внутни которой судья может проявлять "активизм".

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: Если?
[info]dyak@lj
2005-10-27 23:10 (ссылка)
Судебный активизм обычно (на мой взгляд, почти всегда) усматривают в действиях федеральных апелляционных судов или Верховного Суда США в апелляционной функции (будем называть их "апелляционными судами"). Оставим федеральные суды, выступающие в роли судов первой инстанции, на потом.

Присяжным в апелляционных судах делать нечего.

Решения апелляционных судов являются формулировками законов (и Конституции в том числе) в контексте фактов дела. При этом факты они берут в том виде, в каком они обнаружены судами первой инстанции.

Я еще не видел решения апелляционного суда, где говорилось бы, что к решению он пришел путем искажения закона. Наоборот, они очень четко заявляют, что их решения вполне в согласии с законами в их неискаженном виде.

Если некто доволен решением апелляционного суда, он навряд ли скажет, что апелляционный суд исказил закон –– это будет, как минимум, несогласием с самим решением, где говорится, что закон неискажен.

Если некто недоволен решением апелляционных судов, он не может сетовать ни на что, кроме решения по поводу закона –– а именно, что он либо искажен, либо вообще выдуман.

Если короче –– сказать, что федеральный апелляционный суд исказил или выдумал закон (т.е. занялся судебным активизмом) –– это никогда не комплимент и всегда обвинение.

Есть еще вещи по закону оставленные в определенных рамках на усмотрение судей, но эти решения в апелляционных судах касаются лишь чисто процедурных вопросов –– фактически, регламента.

С судами первой инстанции есть еще их функция установления вины (в уголовном деле) и фактов. Вне этой функции –– опять таки решения о законах (существенных и процедурных).

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dvv7@lj
2005-10-27 23:54 (ссылка)
Спасибо.

Тут мы можем долго в сетях смысла (лингвистического, юридического) их распутывать -- поскольку есть идеализированная ситуация (простая система описанная логикой) и есть более-менее приближенные к "реальности" ситуации.

Но не хотелось бы отклониться к сути вашего разговора с bbb. И взглянуть на систему целиком, вот есть некоторая сущность-номинализация "закон" и есть три "ветви власти".

Если одна ветвь власти может только следовать закону и не иметь возможности повлиять на его суть/изменение (образовать рекурсивную ссылку) -- то тогда эта ветвь находится уровнем ниже других и не равна им.

То есть, без judicial review, и без возможности судьи федерального уровня отправить закон обратно "на доработку" через вынесение решения которое какому-нибудь закону Х не соответствует. Таким образом (вроде) создается прецендент имеющий тоже силу закона и последующие суды могут разбираться и выбирать на основе какого подмножества законов им выносить законное решение.

(Здесь мы опускаем ритуал когда суд ГОВОРИТ что выносит решение в соответствии с законом. Если применять подмножества, то в соответствии с КАКИМ законом, часто, очень часто есть прецеденты из Х и У, законы штата А и Б, или когда Верховный Суд вообще выносит решение противоречащее законам штатов и обязывающиее их изменить, через заявление о неконституционности).

То есть, насколько можно судить по высказываниям в прессе, проблема не в том что судья legislate from the bench, а в том что он или она начнет слишком сильно и неумеренно legislate. Поэтому и ищуют judicial conservative, самой формулировкой признавая что судья может проявлять активизм, но уж лучше им быть консервативными.

В исходной статье Гралья говорит о том, что большинство решений Верховного Суда были судебным активизмом -- но в тех параграфах он не приводит ни количества решений, ни пропорции, и метода и его критериев, что конкретно, какие конкретно из решений он считает активизмом и почему.

Что до социальной роли, если бы не решения Верховного Суда отменившие расовую сегрегацию в 1960х и Roe vs Wade, то очень возможно что до сих пор женщины не могли бы сами принимать решение делать им аборт или нет, а темнокожие бы ездили в автобусах и самолетах отдельно и были бы обязаны уступать место, а в университет смог бы попасть только определенный класс людей. В Англии есть законы принятые столетиями назад, и не смотря на то являются ограничивающими свободы (например, католикам запрещено что-то связанное с государственной деятельностью), иногда применяются, когда надо (к чести сказать, судьи обычно останавливают такие попытки).

То есть, даже если 90 процентов решений суда были неоправданным (юридически) активизмом, то социальные результаты 10 процентов перекрывают негатив с лихвой. Тут опять же разница между "законным" и "правильным". Хотя эти последние параграфы больше к bbb и вашему разговору здесь.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dyak@lj
2005-10-30 19:19 (ссылка)
Если бы не было Конституции, то картина была бы очень простой: Конгресс придумывает законы, Президент их воплощает в жизнь, а Суд на основе этих законов разрешает конфликты между людьми или конфликты людей с государством. Без интерпретации законов Судом, конечно, не обойтись, но если Суд ошибется, то Конгресс при желании буквально за пару дней сможет его поправить.

Но Конституция смешивает карты. Она –– козырной закон и она трудноизменима. Кроме того, по сравнению с ней, указания дельфийского оракула ясны как железнодорожное расписание.

Мне лично например в Конституции непонятны пркатически все "интересные" места.

Но суду нужно решать. Он не может сказать "непонятно", вернее может, но это тоже будет осмыслением.

Смотрение на намерения 1787–89 годов не выдерживает критики, кроме того их намерением было, чтоб на их намерения не смотрели.

Остается смотреть на смысл 1787–89 годов, что как идея звучит чисто и элегантно, но дистиллировано бесполезно для чего–либо в смысле вынесения решений.

Приходится строить эклектичную уродливую шаткую доктрину с логическими дырами, заметными любому пятикласнику; но это неизбежно. При этом пользуются всем: и исходным смыслом. и намерениями, и философией некой, и пракктическими соображениями, и социальными соображениями и т. д.

Как вообще демократия –– худшая система, за исключением всех альтернатив. Трещит, шатается, дерется сама с собой, того и гляди вот–вот развалится, но едет. С этим надо жить. При этом любой сторонник просвещенного монарха–философа будет ясно чего говорить.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)


[info]dvv7@lj
2005-10-30 19:58 (ссылка)
если Суд ошибется, то Конгресс при желании буквально за пару дней сможет его поправить

Это как раз к тому, что подумалось после написания того ответа. Обычно, ситуация в системе как целом такая, что ряд проблем не с руки решать ни исполнительной власти (не хотят на это деньги тратить плюс первым лицам переизбираться), ни законодательной (им переизбираться всем и часто). Банальные проблемы навроде недофинансирования школ и аборты в некоторых штатах доводятся/доводились до такого уровня, что только суд мог "поправить", как-то разрешить проблему.

Мне кажется, что пожизненное назначение судей и есть средство выхода и факт признания подобных deadlock в системе, в большей мере, чем обеспечение абстрактной независимости судей ото всего, кроме закона.

(Ответить) (Уровень выше)


[info]bbb@lj
2005-10-31 01:50 (ссылка)
Если бы не было Конституции, то картина была бы очень простой: Конгресс придумывает законы, Президент их воплощает в жизнь, а Суд на основе этих законов разрешает конфликты между людьми или конфликты людей с государством. Без интерпретации законов Судом, конечно, не обойтись, но если Суд ошибется, то Конгресс при желании буквально за пару дней сможет его поправить.

По-моему, то, что вы описали - это устройство Англии. Судя по всему, драматически от американского по своим результатам не отлиючающееся.

Но Конституция смешивает карты. Она –– козырной закон и она трудноизменима. Кроме того, по сравнению с ней, указания дельфийского оракула ясны как железнодорожное расписание.

Мне лично например в Конституции непонятны пркатически все "интересные" места.


Судя по комментариям к конституции, "интересные места" - это прежде всего те, где прямое высказывание того, что имелось в виду, по текущим политическим соображениям момента было не вполне удобным. При этом сами современники прекрасно понимали, о чем идет речь, а так как мы говорим о вполне письменной эпохе, не о темных веках древности, то это мнение легко проверяемо и поверяемо источниками. То есть "интересное" в этих местах появляется только тогда, когда интерпретаторы сознательно отвергают исторические реалии и заранее ставят себе задачей не понимание конституции, а ее видоизменение под маркой интерпретации.

Как вообще демократия –– худшая система, за исключением всех альтернатив.

Как мне пришлось уже многократно здесь вам указывать - в плане конституционного устройства США уникальны ролью верховного суда, но не слишком выделяются с точки зрения свобод и т.д. Это выглядит так, как будто пример всех остальных демократических стран, где таковая роль верховного суда отсутствует, настолько не ложится в вашу картину мира, что вы его стараетесь не замечать...

(Ответить) (Уровень выше)

Еще виток
[info]dvv7@lj
2005-11-16 03:07 (ссылка)
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2005/11/15/AR2005111500145.html

The one objection to the compromise came from Senate Judiciary Committee Chairman Arlen Specter (R-Pa.), who denounced the measure as "untenable and unthinkable," since he said it precludes the Supreme Court from any jurisdiction over the legal treatment of detainees.

Как можно говорить о судебном активизме в отношении вопросов (вполне законотворческих) законодатели сами отводят Верховному Суду формулирующую, определяющую роль (какое ВС вынесет решение таков и будет прецедент для legal treatment of detainees), оговаривая что без этой роли вообще немыслимо.

(Ответить) (Уровень выше)


[info]dvv7@lj
2005-10-26 19:34 (ссылка)
Кстати, "источник народной мудрости" тоже выражает негативную коннотацию во фразе "who exceed their authority". Для начала: в современном судопроизводстве и томах законодательства, сложно создать прецедент или вынести решение, которое от чего-либо не отклонялось бы.
По сути: активизм может быть как и "exceed their authority" так и позитивным действием, особенно в тех ситуациях, когда нет иного решения или другие ветви власти избегают действий/решений -- это для примера.

(Ответить) (Уровень выше)


[info]bbb@lj
2005-10-26 18:50 (ссылка)
http://en.wikipedia.org/wiki/Judicial_activism

(Ответить) (Уровень выше)

так ведь говорили уже
[info]bbb@lj
2005-10-26 18:17 (ссылка)

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]dyak@lj
2005-10-26 18:52 (ссылка)
Ну там было о том, что Конституция не нужна вообще –– при таком сценарии любой надлежащим образом принятый закон хорош и фраза Judicial Review бессмысленна. Этот ход мысли я вполне понимаю.

А этот Graglia Конституцию хочет оставить, но Judicial Review он хочет фактически отменить. Этот ход мысли я не понимаю, так как я не могу понять, чем Конституция без Judicial Review будет отличаться от полного отсутствия Конституции.

Я говорю "не понимаю" не в смысле "не согласен"; например, ход мысли человека, считающего, что солнце ходит вокруг земли, я понимаю.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]bbb@lj
2005-10-26 19:02 (ссылка)
Да ведь в большинстве стран с вполне полноценными конституциями никакого судебного активизма на американский манер нет, и ничего. Я бы даже сказал - не "в большинстве", а вообще во всех.

Лично меня вполне удовлетворил бы вариант, при котором верховный суд аннулировал все свои предыдущие решения, интерпретирующие конституцию в расширительном смысле, и впредь бы ее не интерпретировал.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]dyak@lj
2005-10-26 19:17 (ссылка)
Но я говорю о Judicial Review и о желании Graglia устранить Judicial Review из СШАйского права (при одновременном сохранении Конституции), это я не понимаю.

Недовольство судебным активизмом я вполне понимаю.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]bbb@lj
2005-10-26 19:51 (ссылка)
Всячески прошу прощения, но мне трудно воспринимать это иначе как придирку к словам (уверен, что вы не обидетесь). Ведь в начале статья и в подзаголовках Гралья ясно говорит, что речь ведет именно о constitutional judicial review, просто по ходу дела первое слово иногда опускается, чтобы не загружать текст повторами. Вы же, похоже, придираетесь к чисто стилистическому обороту, ведь сами ниже пишете, что понимаете желание, чтобы суд не интерпретировал конституцию. А Гралья говорит исключительно об этом.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]dyak@lj
2005-10-26 20:52 (ссылка)
И я говорю исключительно о constitutional Judicial Review, ни о каким другом. Я же выше дал недвусмысленное определение того, что я понимаю под Judicial Review.

Вы же не считаете Конституцию чистым нулем, Вы говорите, что в ней есть смысл, отличающийся от интерпретации. Я это вполне понимаю.

Но если смысл есть, то могут быть и законы, идущие против этого смысла Конституции. Правильно?

Но без Constitutional Judicial Review суды не могут решать, какой надлежащим образом принятый закон за, а какой против Конституции.

Все надлежащим образом принятые законы, включая вышеупомянутые, для судов без Constitutional Judicial Review будут равно хороши.

Так вот я и не понимаю чем Конституция без Judicial Review будет отличаться от полного отсутствия Конституции.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]bbb@lj
2005-10-27 00:16 (ссылка)
Я просто процитирую Гралью:

The central fact of contemporary constitutional law, however, is that it has very little to do with the Constitution. Nearly all the Supreme Court’s rulings of unconstitutionality have little or no basis in, and are sometimes in direct violation of, the Constitution. Their actual basis is nothing more than the policy preferences of a majority of the Court’s nine justices.
<...>
Laws in “irreconcilable variance” with the Constitution, it happens, are rarely, if ever, enacted.
<...>
In any event it would be difficult to find an example of a ruling of unconstitutionality actually serving this supposed long-term democratic purpose. None of those made by the Court in the last fifty years would seem to qualify.
<...>
All or almost all the Supreme Court’s rulings of inconstitutionality, beginning at least with the Warren Court, are examples of judicial activism — usurpations of legislative power — in that they were not clearly, and usually not even arguably, required by, and indeed were sometimes in violation of, the Constitution. It is not the power of judicial review as such, therefore, that accounts for the dominant policymaking role the Court has assumed in our society but the Court’s abuse of the power. If the Court did in fact only what it invariably claims to do — enforce the Constitution — occasions for its invalidation of policy choices made in the ordinary political process would be rare enough to make judicial review a matter of little more than academic interest.
<...>
That the Constitution has little to do with constitutional law should be too clear to be a serious matter of controversy. The Constitution is a very short and apparently straightforward document, easily printed with all amendments, repealers, and obsolete matter on a dozen ordinary book pages. It is not at all like the Bible, the Talmud, or even the Tax Code, extensive tomes in which many things may be found with diligent search. It was adopted in 1789, replacing the short-lived Articles of Confederation, not to provide greater protection for individual rights—a stronger national government was rightly seen as a danger to liberty—but mainly for pressing financial and commercial reasons.
<...>
Not only is the Constitution short but very little of it is even purportedly involved in most so-called constitutional cases. The great majority of such cases involve state, not federal, law, and nearly all of them purport to be based on a single constitutional provision, one sentence of the Fourteenth Amendment, which has in effect become our second Constitution, largely replacing the original.
<...>
The Court later similarly converted the equal protection clause from a prohibition of racial discrimination into a prohibition of any discrimination—for example, on the basis of sex, alienage, or illegitimacy—that a majority of the justices considered “unreasonable.” Since nearly all laws limit liberty (restrict conduct) and discriminate (classify), the Court in effect granted itself an unlimited power of judicial review by merely citing one or both of the clauses, enabling it to invalidate almost any law on no other basis than a disagreement by a majority of justices with the policy choice involved.
<...>
Consider, for example, that there was a time when the assignment of children to public schools on the basis of race was constitutionally permissible, a time when it was constitutionally prohibited, and a time, the present, when it is sometimes constitutionally required. That covers all the possibilities, yet in all that time, the Constitution was not amended in any relevant respect. An impartial observer would have no trouble concluding that the Constitution is not the operative variable.

По его мнению, практически (или даже полностью) все Judicial Review, по крайней мере в новейшее время, сводились к судейскому активизму, а реальных случаев отмены законов, действительно противоречащих конституции, по сути и не было.

Более того, в конце своей статьи он предлагает, помимо прочих вариантов, просто переформулировать 14-ю поправку с тем, чтобы вернуть ей исходный смысл и лишить судей возможности использовать ее для обоснования чего угодно.

Добавлю, что я не считаю его анализ этой проблемы исчерпывающим и не подписываюсь под его текстом.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]dyak@lj
2005-10-27 01:32 (ссылка)
Он критикует Judicial Review очень многообразно.

Я посмотрел на все 29 мест в тексте, где он упоминает эту фразу –– везде он говорит как плохо, что эта штука есть, кроме 3–4 мест, где он говорит, что возможно самому словосочетанию он готов разрешить существовать при условии, что оно ничего значить не будет.

Ну и кончает он статью, на мой взгляд, недвусмысленно:

In sum, if opponents of government by judges [он себя относит к таковым] should ever gain sufficient political strength to obtain a constitutional amendment, they should not use it merely to tinker with the method of selecting Supreme Court justices or of deciding their term of office or with the requirement of a supermajority vote for rulings of unconstitutionality. They should use it, ideally, to abolish judicial review altogether, or at least to give Congress the last word on constitutional questions. Most easily defended and perhaps politically feasible—if any Court-limiting proposal can be—would be simply to give the Fourteenth Amendment a specific meaning. Such a change would amount to little more than a requirement that the justices use the power of judicial review honestly, do only what they purport, and are supposedly authorized, to do, and disallow only those policy choices made by the elected representatives of the people that the Constitution in fact disallows. It would reaffirm and reinstitute the federalist system of representative self-government with separation of powers that was created by the Constitution and bring to a halt the Court’s continuing assault on American society.

В идеале, по мнению Гральо, judicial review должно быть полностью уничтожено [abolish judicial review altogether], и если бы Гралья с единомышленниками могли бы, они бы это сделали; но он готов на полумеры.

И я по–прежнему не понимаю, как после полного уничтожения judicial review наличие Конституции будет отличаться от отсутствия Конституции. Не риторически говорю.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]bbb@lj
2005-10-27 16:08 (ссылка)
Мы пошли по кругу. Гралья говорит, что практически все случаи интерпретации конституции были примером активизма, то есть что случае принятия реально, очевидно антиконституционных законов - не было. Иначе говоря, конституция прекрасно себе работает БЕЗ механизма судебной интерпретации. Далее Гралья предлагает некоторые паллиативы, типа переформулировки ряда туманных поправок, смысл которых удается извратить особенно успешно.

Наконец, я же указал на примеры ДРУГИХ стран с функционирующими конституциями и законностью, где такой культуры интерпретации нет и не было.

Собственно, Гралья делает очень верное замечание - смысл конституции как фиксатора прав существует только в контексте монархии, где конституция связывает руки недемократической ветви власти.

Напомню также, что я заранее сказал, что вовсе не подписываюсь под всеми словами Гральи. Так, он оставил в стороне анализ того, почему американское общество терпит такую странную, самозваную и неконституционную роль верховного суда. Очевидно, это имеет место только потому, что эта роль зачем-то нужна. Но он этот вопрос не затрагивает.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]dyak@lj
2005-10-27 22:06 (ссылка)
Мы действительно идем по кругу, что еще раз доказывает, что прямой смысл даже такого несложного текста (даже написанного в 2005 году) –– свсем не очевидная вещь.

Я вижу главным образом многостороннюю критику Constitutional Judicial Review, завершающуюся заявлением: если единомышленники автора "should ever gain sufficient political strength to obtain a constitutional amendment, they ... should use it, ideally, to abolish judicial review altogether". Для меня этот текст –– призыв к полному уничтожению Constitutional Judicial Review. Мою оценку такого призыва я и предлагаю.

Вы этого смысла в этом тексте не видите решительно, поэтому конечно моя оценка такого призыва для Вас здесь не релевантна.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]bbb@lj
2005-10-27 22:50 (ссылка)
Странно - идете по кругу вы, а виноват почему-то Гралья. Лично для меня смысл текста вполне очевиден.

Мне вполне понятен и ваш пойнт. Вас беспокоит гипотетическое изчезновение того, что, во-первых, согласно Гралье, и не существовало, во-вторых, как мне кажется, не существует в других странах.

Что ЭТО вас беспокоит - это я вижу. Почему - могу догадаться. Считаю ли я ваше беспокойство обоснованным - нет, не считаю.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]dyak@lj
2005-10-27 23:26 (ссылка)
Гралья занимает позицию (нужна полная отмена JR в США), про которую я не могу понять, как ее можно занимать. Легко видеть, что весь этот текст Гральи посвящен этой позиции.

Если Гралья одновременно считает, как Вы видите его мнение, что JR в США не существовало*, и что JR в США нужно полностью отменить, это делает позицию Гральи не менее странной, на мой взгляд.

*На мой взгляд, Гралья считает, что JR не должно было существовать, но существовало тем не менее.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]bbb@lj
2005-10-28 00:31 (ссылка)
не существовало - в смысле обнаружения реальных противоречий между законами и конституцией; существовало - в виде изобретения несуществующих противоречий как оправдания судебного активизма.

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]dyak@lj
2005-10-28 12:27 (ссылка)
Это несколько напоминает отрубление головы (JR) как способ борьбы с головной болью (JA, вселившийся в JR).

(Ответить) (Уровень выше) (Ветвь дискуссии)

Re: так ведь говорили уже
[info]bbb@lj
2005-10-28 15:26 (ссылка)
Нет, это напоминает, скорее, запрет на владение частным лицам хранить дома особо опасные субстанции и предметы - скажем, атомные бомбы или штаммы чумы. Кому-то, возможно, они в каких-то непонятных ситуациях могут быть и нужны, но уж слишком опасно, а непонятная эта ситуация полезного их использования слишком малореалистична.

(Ответить) (Уровень выше)

Re: так ведь говорили уже
[info]dyak@lj
2005-10-26 19:22 (ссылка)
Желание, чтоб суд конституцию не интерпретировал, я, кстати, тоже могу понять.

(Ответить) (Уровень выше)

Re: так ведь говорили уже
[info]bbb@lj
2005-10-26 19:03 (ссылка)
Я должен поправиться - выражение "меня бы удовлетворил" не удачно. Я не американец, это, в общем-то, формально, не мое дело, просто то, что происходит в Америке, имеет значение, выходящее далеко за пределы самой Америки.

(Ответить) (Уровень выше)