Я и до этого знал, что просто назвать определение "перевернутым" –– быстрее и легче.

Но если обратное неверно?

Потому что оно перевернутое, логически от буквального текста, говорящего о действиях судьи. Каждое ли несогласие с судебным решением является случаем того, что имел место Judicial Activism?

А под тот лист обоснований (который, кстати нелегитимизирован и некодифицирован в конституции) можно подогнать если не "все что угодно", то очень многое.

Если факты определены присяжными, то:

Каждое несогласие с решением судьи есть обвинение в судебном активизме.
Каждое обвинение в судебном активизме есть несогласие с решением судьи.

Почему?

Я несогласен с решением судьи. = Я заявляю, что судья исказил закон или придумал закон на пустом месте. = Я заявляю, что судья совершил акт судебного активизма.

Первое равенство вытекает из определения функции судьи.

Второе равенство вытекает из всех известных мне определений судебного активизма.

Так, включили переменную присяжных в картину.

НО Верховный Суд (в отношении судей которого и особенно муссируются опасения в судебном активизме) не имеет никаких присяжных для определения фактов (вроде так?). Федеральные окружные аппеляционные суды тоже не всегда с присяжными (вроде так?).

Не равняются определения функции судей разных уровней-направлений (конституционного, федерального, муниципального). Если кейс криминальный одни процедуры и due process, если кейс коммерческий и гражданский другие, если class action то еще.

Потом, разве присяжные определяют ВСЕ факты, они выносят вердикт, а не решения, например, принимать доказательство к сведению или нет -- по таким вопросам судья (вроде) дает инструкции присяжным. Затем вопросы приговора. Там много есть функций судьи, в которых он имеет "выбор" без обвинения его в судебном активизме.

Затем там есть пресуппозционная переменная умысла, а что если судья без умысла, по незнанию всех прецентетов, по невозможности свести вместе разные нормы это сделал? Как можно говорить об активизме человека, когда действие произведено без умысла?

Я несогласен с решением судьи. = Я заявляю, что судья исказил закон
Затем, а что если судья исказил закон, но вы с этим согласны? Это уже не будет судебным активизмом в вашей системе, так получается? А что если все согласны, а закон нарушен?

Я пока не могу видеть, как предложенные вами конструкции работают, они не эквивалентны, там не может быть таких логических преобразований.

Поэтому, ни логически, ни лингвистически нельзя согласиться с тем, что выражение "судебный активизм" несет только один, ценностно-отрицательный смысл обязательного присутствия "нарушения закона" в действиях судьи (опредление не покрывает множества всех вариаций).

Если по-простому (и более-менее без всех этих моральных и ценностных оценок), то судебный активизм это ситуация когда судья "переписывает закон" (создает прецендент, не находит положение работающим, ищет пути через противоречащие/несовпадающие нормы и т. п.) -- для меня (и в англосаксоноской системе) это нормальная функция судейского корпуса. Как и любой другой инструмент это может использоваться для "хорошего" и для "плохого".
Предендентное право развило систему внутни которой судья может проявлять "активизм".

Судебный активизм обычно (на мой взгляд, почти всегда) усматривают в действиях федеральных апелляционных судов или Верховного Суда США в апелляционной функции (будем называть их "апелляционными судами"). Оставим федеральные суды, выступающие в роли судов первой инстанции, на потом.

Присяжным в апелляционных судах делать нечего.

Решения апелляционных судов являются формулировками законов (и Конституции в том числе) в контексте фактов дела. При этом факты они берут в том виде, в каком они обнаружены судами первой инстанции.

Я еще не видел решения апелляционного суда, где говорилось бы, что к решению он пришел путем искажения закона. Наоборот, они очень четко заявляют, что их решения вполне в согласии с законами в их неискаженном виде.

Если некто доволен решением апелляционного суда, он навряд ли скажет, что апелляционный суд исказил закон –– это будет, как минимум, несогласием с самим решением, где говорится, что закон неискажен.

Если некто недоволен решением апелляционных судов, он не может сетовать ни на что, кроме решения по поводу закона –– а именно, что он либо искажен, либо вообще выдуман.

Если короче –– сказать, что федеральный апелляционный суд исказил или выдумал закон (т.е. занялся судебным активизмом) –– это никогда не комплимент и всегда обвинение.

Есть еще вещи по закону оставленные в определенных рамках на усмотрение судей, но эти решения в апелляционных судах касаются лишь чисто процедурных вопросов –– фактически, регламента.

С судами первой инстанции есть еще их функция установления вины (в уголовном деле) и фактов. Вне этой функции –– опять таки решения о законах (существенных и процедурных).

Спасибо.

Тут мы можем долго в сетях смысла (лингвистического, юридического) их распутывать -- поскольку есть идеализированная ситуация (простая система описанная логикой) и есть более-менее приближенные к "реальности" ситуации.

Но не хотелось бы отклониться к сути вашего разговора с bbb. И взглянуть на систему целиком, вот есть некоторая сущность-номинализация "закон" и есть три "ветви власти".

Если одна ветвь власти может только следовать закону и не иметь возможности повлиять на его суть/изменение (образовать рекурсивную ссылку) -- то тогда эта ветвь находится уровнем ниже других и не равна им.

То есть, без judicial review, и без возможности судьи федерального уровня отправить закон обратно "на доработку" через вынесение решения которое какому-нибудь закону Х не соответствует. Таким образом (вроде) создается прецендент имеющий тоже силу закона и последующие суды могут разбираться и выбирать на основе какого подмножества законов им выносить законное решение.

(Здесь мы опускаем ритуал когда суд ГОВОРИТ что выносит решение в соответствии с законом. Если применять подмножества, то в соответствии с КАКИМ законом, часто, очень часто есть прецеденты из Х и У, законы штата А и Б, или когда Верховный Суд вообще выносит решение противоречащее законам штатов и обязывающиее их изменить, через заявление о неконституционности).

То есть, насколько можно судить по высказываниям в прессе, проблема не в том что судья legislate from the bench, а в том что он или она начнет слишком сильно и неумеренно legislate. Поэтому и ищуют judicial conservative, самой формулировкой признавая что судья может проявлять активизм, но уж лучше им быть консервативными.

В исходной статье Гралья говорит о том, что большинство решений Верховного Суда были судебным активизмом -- но в тех параграфах он не приводит ни количества решений, ни пропорции, и метода и его критериев, что конкретно, какие конкретно из решений он считает активизмом и почему.

Что до социальной роли, если бы не решения Верховного Суда отменившие расовую сегрегацию в 1960х и Roe vs Wade, то очень возможно что до сих пор женщины не могли бы сами принимать решение делать им аборт или нет, а темнокожие бы ездили в автобусах и самолетах отдельно и были бы обязаны уступать место, а в университет смог бы попасть только определенный класс людей. В Англии есть законы принятые столетиями назад, и не смотря на то являются ограничивающими свободы (например, католикам запрещено что-то связанное с государственной деятельностью), иногда применяются, когда надо (к чести сказать, судьи обычно останавливают такие попытки).

То есть, даже если 90 процентов решений суда были неоправданным (юридически) активизмом, то социальные результаты 10 процентов перекрывают негатив с лихвой. Тут опять же разница между "законным" и "правильным". Хотя эти последние параграфы больше к bbb и вашему разговору здесь.

Если бы не было Конституции, то картина была бы очень простой: Конгресс придумывает законы, Президент их воплощает в жизнь, а Суд на основе этих законов разрешает конфликты между людьми или конфликты людей с государством. Без интерпретации законов Судом, конечно, не обойтись, но если Суд ошибется, то Конгресс при желании буквально за пару дней сможет его поправить.

Но Конституция смешивает карты. Она –– козырной закон и она трудноизменима. Кроме того, по сравнению с ней, указания дельфийского оракула ясны как железнодорожное расписание.

Мне лично например в Конституции непонятны пркатически все "интересные" места.

Но суду нужно решать. Он не может сказать "непонятно", вернее может, но это тоже будет осмыслением.

Смотрение на намерения 1787–89 годов не выдерживает критики, кроме того их намерением было, чтоб на их намерения не смотрели.

Остается смотреть на смысл 1787–89 годов, что как идея звучит чисто и элегантно, но дистиллировано бесполезно для чего–либо в смысле вынесения решений.

Приходится строить эклектичную уродливую шаткую доктрину с логическими дырами, заметными любому пятикласнику; но это неизбежно. При этом пользуются всем: и исходным смыслом. и намерениями, и философией некой, и пракктическими соображениями, и социальными соображениями и т. д.

Как вообще демократия –– худшая система, за исключением всех альтернатив. Трещит, шатается, дерется сама с собой, того и гляди вот–вот развалится, но едет. С этим надо жить. При этом любой сторонник просвещенного монарха–философа будет ясно чего говорить.

если Суд ошибется, то Конгресс при желании буквально за пару дней сможет его поправить

Это как раз к тому, что подумалось после написания того ответа. Обычно, ситуация в системе как целом такая, что ряд проблем не с руки решать ни исполнительной власти (не хотят на это деньги тратить плюс первым лицам переизбираться), ни законодательной (им переизбираться всем и часто). Банальные проблемы навроде недофинансирования школ и аборты в некоторых штатах доводятся/доводились до такого уровня, что только суд мог "поправить", как-то разрешить проблему.

Мне кажется, что пожизненное назначение судей и есть средство выхода и факт признания подобных deadlock в системе, в большей мере, чем обеспечение абстрактной независимости судей ото всего, кроме закона.

Если бы не было Конституции, то картина была бы очень простой: Конгресс придумывает законы, Президент их воплощает в жизнь, а Суд на основе этих законов разрешает конфликты между людьми или конфликты людей с государством. Без интерпретации законов Судом, конечно, не обойтись, но если Суд ошибется, то Конгресс при желании буквально за пару дней сможет его поправить.

По-моему, то, что вы описали - это устройство Англии. Судя по всему, драматически от американского по своим результатам не отлиючающееся.

Но Конституция смешивает карты. Она –– козырной закон и она трудноизменима. Кроме того, по сравнению с ней, указания дельфийского оракула ясны как железнодорожное расписание.

Мне лично например в Конституции непонятны пркатически все "интересные" места.

Судя по комментариям к конституции, "интересные места" - это прежде всего те, где прямое высказывание того, что имелось в виду, по текущим политическим соображениям момента было не вполне удобным. При этом сами современники прекрасно понимали, о чем идет речь, а так как мы говорим о вполне письменной эпохе, не о темных веках древности, то это мнение легко проверяемо и поверяемо источниками. То есть "интересное" в этих местах появляется только тогда, когда интерпретаторы сознательно отвергают исторические реалии и заранее ставят себе задачей не понимание конституции, а ее видоизменение под маркой интерпретации.

Как вообще демократия –– худшая система, за исключением всех альтернатив.

Как мне пришлось уже многократно здесь вам указывать - в плане конституционного устройства США уникальны ролью верховного суда, но не слишком выделяются с точки зрения свобод и т.д. Это выглядит так, как будто пример всех остальных демократических стран, где таковая роль верховного суда отсутствует, настолько не ложится в вашу картину мира, что вы его стараетесь не замечать...

http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2005/11/15/AR2005111500145.html

The one objection to the compromise came from Senate Judiciary Committee Chairman Arlen Specter (R-Pa.), who denounced the measure as "untenable and unthinkable," since he said it precludes the Supreme Court from any jurisdiction over the legal treatment of detainees.

Как можно говорить о судебном активизме в отношении вопросов (вполне законотворческих) законодатели сами отводят Верховному Суду формулирующую, определяющую роль (какое ВС вынесет решение таков и будет прецедент для legal treatment of detainees), оговаривая что без этой роли вообще немыслимо.